(一)首部
1.判决书字号:江苏省高邮市人民法院(2003)邮刑初字第24号。
3.诉讼双方
公诉机关:江苏省高邮市人民检察院。
被告人:张某,男,1955年3月8日生,汉族,江苏省高邮市人,高中文化,原系高邮市三垛镇副镇长、高邮市第二棉纺织厂厂长。
辩护人:蒋春贵,扬州日出律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关:江苏省高邮市人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张贞伟;审判员:李庆松;人民陪审员:吉忠山。
(二)诉辩主张
1.江苏省高邮市人民检察院指控称
1996年8月至1998年10月,被告人张某在担任高邮市三垛镇副镇长兼高邮市第二棉纺织厂(系集体企业)厂长期间,利用职务之便,采取虚列支出的手段,伙同他人贪污第二棉纺织厂资金10万元,个人实得6万元。此外,在业务往来中收受客户所送5万元现金,用于个人消费。公诉机关认为,被告人张某利用职务之便,侵吞本单位资金,其行为已构成贪污罪;其利用职务之便收受贿赂,已构成受贿罪,依法应当数罪并罚。被告人犯罪后自首,可以从轻或减轻处罚。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人张某对犯罪事实供认不讳,但提出自己未利用副镇长的职权。其辩护人提出高邮市第二棉纺织厂是集体企业,张某利用厂长职务与他人共同侵吞集体资产,不属于国家工作人员利用职务之便性质,不具备贪污贿赂罪的主体身份,不构成贪污罪和受贿罪。
(三)事实和证据
江苏省高邮市人民法院经公开审理查明:高邮市第二棉纺织厂(原名称为三垛纱厂)系高邮市三垛镇镇办集体企业,被告人张某长期在该厂任技术员、车间主任、副厂长,1986年起担任厂长,一直到1998年底调离该厂。因工作业绩突出,企业经济效益好,1993年1月,张某被选举为三垛镇副镇长,仍兼任高邮市第二棉纺织厂厂长,并未在镇政府分管行政事务。
1996年8月,被告人张某在高邮市第二棉纺织厂与高邮市棉麻总公司的棉花购销业务中,指使本厂财务科长张某1(另案处理),以虚列棉花加价款的名义将该厂资金10万元汇入高邮市棉麻总公司。此后,陆续支取现金,到1998年10月,将10万元全部支取,其中,被告人张某得款6万元,张某1得款4万元;所得赃款用于其个人消费。1998年2月,被告人张某在第二棉纺织厂与高邮市剥绒厂的业务往来中,收受高邮市剥绒厂厂长金某现金5万元,并迅速安排资金给付高邮市剥绒厂货款,所收受的5万元被张某用于个人购房。2002年,被告人张某在高邮市纪委调查期间,主动交待了上述犯罪事实,并退出全部赃款。
上述事实有下列证据证明:
1.高邮市第二棉纺织厂工商登记材料、营业执照,证实该厂系集体企业,张某任该厂厂长的事实。
2.张某的任免材料,以及高邮市三垛镇政府选举文件、镇政府人员分工文件,证实张某在作案期间系三垛镇副镇长,以及未参与行政分管的事实。
3.张某1、戴某、王某等证言,高邮市棉麻总公司应收款账目、银行日记账,高邮市第二棉纺织厂财务账目,以及棉花差价结算材料等证据,证实了张某等人虚列支出,侵占10万元的事实。
4.金某、赵某证言,高邮市剥绒厂业务往来账目等证据,证实了张某收受5万元的事实。
5.被告人张某在检察机关的讯问笔录,高邮市纪委调查材料,以及退款凭证,证实张某自首并退出全部赃款的事实。
上述证据,均经当庭质证,被告人张某及其辩护人均未提出异议,证据的内容客观真实,取证程序合法,各证据之间相互印证,形成证明锁链,且无相反证据或证据线索予以对抗。
(四)判案理由
高邮市人民法院根据上述事实和证据认为:被告人张某长期担任集体企业厂长,后虽被任命为副镇长,实际并未到位履行公务职责,其利用厂长职务犯罪的,不应以国家工作人员论处。被告人张某利用集体企业厂长的职务之便,将本单位资金非法占为己有,数额巨大,其行为构成职务侵占罪,且属于共同犯罪;其利用厂长职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋利益,数额较大,其行为已构成公司企业人员受贿罪。被告人张某一人犯数罪,应当实行数罪并罚;被告人张某在高邮市纪委调查期间,主动交待了上述犯罪事实,是自首,可以从轻或减轻处罚,其在案发后积极退出赃款,认罪态度较好,可酌情从轻处罚。
(五)定案结论
江苏省高邮市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十九条之规定,判决如下:
被告人张某犯职务侵占罪,判处有期徒刑三年六个月;犯公司企业人员受贿罪,判处有期徒刑二年六个月,决定执行有期徒刑五年。
(六)解说
贪污贿赂罪系职务犯罪,刑法第三百八十二条、第三百八十三条规定为“国家工作人员,利用职务上的便利”所实施的犯罪,行为人在作案时是集体企业厂长,同时又担任副镇长,是国家工作人员,其利用厂长职务上的便利实施犯罪,如何认定犯罪主体是该案的争议焦点。
对具备双重身份的犯罪主体,应当区别以下两种情况对待:(1)对原为国家工作人员,具有一定的行政职务,又被政府任命到非国有企业担任厂长的,其利用厂长职务犯罪的,属于刑法第九十三条规定的委派情形,应当以国家工作人员论;(2)对于原为非国有公司企业的厂长经理,又被党委政府任命担任一定的党委、政府部门职务,实际并不到位履行公务职责,其利用厂长、经理职务犯罪的,不能以国家工作人员论处。
该案关键在于判断是否存在委派情形,委派是刑法规定的一个法律概念,是对国家机关或国有企业等派遣到非国有企业从事公务人员的法律界定。刑法第九十三条规定国家工作人员委派到非国有企业中从事公务的人员,以国家工作人员论处。一般来说,委派应当具备合法性和公务性特征,委派单位应在法定的权限内进行委派。对照地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第六十一条规定的乡镇人民政府的七项职权,以及乡村集体所有制企业条例第三十四条的规定,政府对乡镇集体企业的管理是宏观管理,而不是直接介入企业进行人事管理和生产经营活动,即副镇长不能当然地行使企业管理职权。该案行为人从技术员到厂长,是土生土长的非国有企业管理人员,被选为副镇长后并未在政府分管行政事务,而继续在企业担任厂长,不属于刑法规定的委派情形,其利用集体企业厂长的职务便利,以虚列支出的手段,与他人共同侵占集体资产、自己非法收受他人财物,为他人谋取利益,应当以职务侵占罪、公司企业人员受贿罪定罪处罚。
(江苏省高邮市人民法院 张贞伟)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2004年刑事审判案例卷》 人民法院出版社,中国人民大学出版社 第13 - 15 页