（一）首部

1.判决书字号：江苏省盐城市中级人民法院（2000）盐刑二初字第7号。

2.案由：祁某受贿、贪污、巨额财产来源不明案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省盐城市人民检察院，检察员吴晓红、黄日健，代理检察员陈颖春。
被告人：祁某，男，59岁，汉族，江苏省滨海县人，原系盐城市第四届人大常委会主任。1999年6月19日因本案被逮捕。
辩护人：许应佳，南京大洋律师事务所律师。
迟先荣，盐城法鼎律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省盐城市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑中淦；代理审判员：宋海航、丁益钧。

6.审结时间：2000年10月30日。

（二）诉辩主张

1.江苏省盐城市人民检察院指控称
（1）受贿罪。被告人祁某从1988年至1999年3月，在担任中共盐城市委常委、宣传部部长、市委副书记和盐城市人民代表大会常务委员会主任期间，利用职务上的便利，为他人在职务提升、工作安排、承接工程业务、入学等方面谋取利益，先后221次收受和索取65人的人民币72.49万元、美元3400元以及黄金、玉器等实物折合人民币3.933795万元。案发后，退出全部赃款、赃物。
（2）贪污罪。被告人祁某于1993年3月，在担任盐城市委宣传部部长期间，利用其职务之便，贪污公款8.5129万元为己购买房屋。
（3）巨额财产来源不明罪。被告人祁某尚有人民币80.49万元、美元8930.86元不能说明来源合法。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人祁某对起诉指控的主要犯罪事实未提出辩解意见。
辩护人提出如下辩护意见：（1）起诉认定被告人祁某收受金块1只及SONY牌摄像机的价格有误，应以行贿人实际购买该物的价格认定；（2）被告人祁某在节日期间收受15个亲戚的钱，不应认定为受贿；（3）起诉指控被告人祁某收受请托人钱财，通过其他国家工作人员为请托人谋取利益，适用《刑法》第三百八十五条不当，应适用《刑法》第三百八十八条规定；（4）认定被告人祁某犯贪污罪的事实不清，证据不足；（5）巨额财产来源不明部分认定数额有误；（6）被告人祁某具有自首、退清赃款及认罪态度好的情节，应依法对其从轻或减轻处罚。

（三）事实和证据
江苏省盐城市中级人民法院经审理查明：
1.受贿罪。
1988年至1999年3月，被告人祁某在担任中共盐城市委常委、宣传部部长、市委副书记和盐城市人大常委会主任期间，利用职务上的便利，为他人在职务提升、工作安排、承接工程业务、入学等方面谋取利益，计收受凌某、尤某、郭某等63人贿赂的人民币71.64万元、美元3200元及黄金等实物折合人民币2.772531万元。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人祁某多次供述收受凌某、尤某、郭某等63人221次贿送71万余元人民币和3200元美金及价值4万余元人民币的实物。
（2）证人证言。被告人祁某的供述和辩解，得到凌某、尤某、郭某等65名证人的证实。
（3）书证。被告人祁某为托请人书写的“推荐信”、“便条”以及托请人职务提升的“任命书”、工作调动的“介绍信”、承接工程的“协议书”等书证，经当庭质证，能够证实被告人祁某收受他人贿赂，为他人谋取利益的事实。
2.贪污罪。
被告人祁某在担任盐城市市委宣传部部长期间，于1993年3月，欲为其女儿购买住房，即找宣传部的许某、徐某、侯某商量，购房款用宣传部的公款垫支。后由宣传部刘某先后从其保管的宣传部的小金库中共取出人民币8.5129万元，购买了盐城市城区XX巷3号楼6X8室商品房1套。按被告人祁某的要求，刘某以其妻王某的名义办理了购房的有关手续。嗣后，许某、徐某、刘某等人以宣传部的费用扎平了宣传部为被告人祁某垫支的购房款。当被告人祁某得知购房款已被许、徐等人扎平后，即再未想归还此款。直至案发，此住房才被检察机关扣押。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人祁某供述：“我先想借用小金库的钱购房，当徐某告知买房的8万多元已从账上扎平了，这时我产生了不良念头，不想还这钱了。”
（2）证人证言。证人许某、徐某、刘某、侯某均证实“被告人祁某以女儿名义购房，用宣传部小金库现金垫支8万余元，购得1套商品房，被告人祁某得知账目扎平后，一直没有还小金库的钱”的事实。
（3）书证。交房款的凭据、购房合同、房屋所有权证等经当庭质证，能够证明，被告人祁某利用职务之便，侵吞本单位8万余元购买商品房的事实。
3.巨额财产来源不明罪。
1999年6月，江苏省人民检察院在侦查被告人祁某案件过程中，根据祁本人的供述，扣押、冻结祁某现金、银行存单、有价证券、房屋及债权凭证合计价值人民币21.366万元、美元1.933086万元。在被扣押的财产中，有人民币存单10.15万元、国债券2.5万元和美元6561.58元存单系他人财产。现已认定被告人祁某受贿人民币71.64万元、美元3200元；贪污人民币8.5129万元；认定被告人祁某非法所得人民币计3.52万元；被告人祁某祖辈留下的遗产、祁本人的工资、稿费及银行利息等合法收入合计人民币70.18万元、美元200元，支出人民币6.44万元，收支余额为人民币63.74万元、美元200元。被告人祁某尚有人民币53.5971万元、美元9369.28元，没有充分证据能够说明其来源合法。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人祁某的供述和辩解。祁供述了自己被扣押的财产，并有扣押清单、银行存单、有价证券、债权凭证等复印件，与证人蒋某、孙某、刘某等人的证词相印证。
（2）证人证言。被告人祁某的供述“扣押的财产中有些不是我自己的”，得到证人祁某1、朱某、刘某的证实。
（3）被告人祁某对本人的合法收入和支出作了比较详细的供述，得到有关书证及证人谢某（被告人祁某之妻）的印证。
另查明，被告人祁某在审查期间主动供述了其个人持有的财产，并主动交代了检察机关尚未掌握的全部犯罪事实。

（四）判案理由
江苏省盐城市中级人民法院认为：
被告人祁某利用职务之便，在为他人职务提升、工作安排、承接工程业务及子女入学等方面谋取利益，并非法收受、索取他人贿赂，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；被告人祁某利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人祁某的财产和支出明显超过其合法收入，差额巨大，且不能说明其来源合法，其行为已构成巨额财产来源不明罪。公诉机关指控被告人祁某犯受贿罪、贪污罪、巨额财产来源不明罪，罪名成立，本院予以支持。对辩护人提出的第一条辩护意见，经查，检察机关起诉认定被告人祁某收受的金块1只及SONY牌摄像机的价格计算有误，应以行贿人实际购买该物的价格认定被告人祁某的受贿数额，故该辩护意见成立，本院予以采纳。对辩护人提出的第二条辩护意见，经查，对被告人祁某所收受的确是亲友之间交往的部分，应在受贿数额中予以核减。对虽是亲戚，但被告人祁某是利用了职务之便，为其亲戚谋取利益，并在节日期间收受钱物的，该行贿、受贿目的明确，符合受贿罪的构成要件，应予认定。对辩护人所提第三条辩护意见，经查，被告人祁某身为市委常委、宣传部部长、市委副书记及市人大常委会主任，向有关人打招呼，是直接利用了本人的职务之便，应当适用《刑法》第三百八十五条，而不应适用第三百八十八条，故该条辩护意见不能成立。对辩护人所提第四条辩护意见，经查，被告人祁某贪污犯罪事实清楚，证据确实，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对辩护人所提第五条辩护意见，经查，对被告人祁某能够说明该财产来源合法的部分，应予核减。被告人祁某能主动交代司法机关尚未掌握的受贿和巨额财产来源不明的犯罪事实，因此两罪以自首论，依法可从轻判处。被告人祁某归案后虽能主动交代司法机关尚未掌握的贪污的犯罪事实，但在庭审中否认犯罪，不符合自首的有关规定，故对被告人祁某犯贪污罪，依法不认定为自首。辩护人所提第六条辩护意见，经查，该条辩护意见成立，故本院予以采纳。鉴于被告人祁某归案后，能如实交代犯罪事实，且能退清赃物，具有一定的悔罪表现，可在量刑时酌情从轻处罚。

（五）定案结论
江苏省盐城市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三百九十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第六十九条、第六十七条、第六十四条之规定，做出如下判决：
（1）祁某犯受贿罪，判处有期徒刑十五年，没收财产人民币43万元；犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑十八年，没收财产人民币43万元。
（2）祁某犯罪所得人民币133.75万元、美元1.256928万元、金块1只、金项链1根、金手镯1只、金挂件1枚、净水器1台、红木桌椅1套、SONY牌摄像机1台、“玉船”工艺品1件及非法所得人民币3.52万元，依法没收上缴国库。

（六）解说
本案对祁某所犯贪污罪、巨额财产来源不明罪的定罪量刑以及受贿罪的大部分事实，均不存在争议。但是，对于祁某的受贿行为，究竟属于直接受贿还是间接受贿，却成为控辩双方争论的焦点。直接受贿行为，规定在《刑法》第三百八十五条，此种情形构成受贿罪，不论行为人为他人谋取的利益是否正当；间接受贿行为，规定在《刑法》第三百八十八条，是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的行为，此种情形构成受贿罪，为请托人谋取的利益必须是不正当利益。本案中，行为人祁某自1988年至1999年3月，先后担任中共盐城市委常委、宣传部部长、市委副书记和市人大常委会主任等职务，其收受凌某等63人221次贿赂款的人民币、美金及实物折合人民币77余万元，除少数几笔受贿是直接利用其职权为本单位部属职务提升等外，绝大部分都不是典型的直接受贿。但是，为什么法院仍适用《刑法》第三百八十五条对祁某定罪量刑呢?这涉及如何理解《刑法》第三百八十五条中的“利用职务上的便利”。最高人民检察院于1999年9月16日公布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》明确指出：“‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”行为人祁某的所有为他人谋取利益的行为，显然都是利用其担任市委领导职务范围内的权力而为的，因为其各个要职对其他国家工作人员都有制约关系，都能够形成便利条件，而不属于《刑法》第三百八十八条所指的“利用本人职权或者地位形成的便利条件。”因此，江苏省盐城市中级人民法院适用《刑法》第三百八十五条对祁某定罪量刑，是完全正确的。
（郑中淦　孙建华）