（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省射阳县人民法院（1995）刑初字第186号。
二审判决书：江苏省盐城市中级人民法院（1995）刑终字第182号。

2.案由：马某销售伪劣商品、行贿案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省射阳县人民检察院，检察员赵斌。
被告人（上诉人）：马某，男，47岁，汉族，江苏射阳人，原系江苏省射阳县农业技术推广中心服务部承包经理。1995年5月26日因本案被逮捕。
辩护人：迟先荣，江苏省盐城市涉外经济律师事务所律师。
马玉林，江苏省盐城市涉外经济律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省射阳县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李德兰；审判员：胡德祥、何杰。
二审法院：江苏省盐城市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑中淦；审判员：唐咏美、王军。

6.审结时间
一审审结时间：1995年9月7日。
二审审结时间：1996年2月2日（依法延长审限）。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）江苏省射阳县人民检察院指控称
被告人马某于1995年1月2日，从南京农业大学农学系遗传教研组张某处，以每公斤24元的价格购进试种品种“台杂24”棉种1 250公斤，计3万元。被告人将“台杂24”棉种以每公斤56元的平均价格冒充“苏杂16”一代棉种出售1 220公斤，违法所得6.832万元。案发后，被告人马某为掩盖其销售伪劣商品的罪行，向江苏省徐州市铜山县农业技术推广中心的余某行贿人民币2 000元，叫余为其承担责任。公诉机关认为，被告人马某的行为已构成销售伪劣商品罪、行贿罪，故提起公诉，请求依法判处。
（2）被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人的辩护人认为，被告人马某的行为不构成犯罪。主要理由是：被告人马某的全部行为不具有社会危害性，不应认定为犯罪。具体地讲：第一，被告人销售的“台杂24”棉种是江苏省优秀的杂交一代棉种，不是伪劣商品，棉农生产未受损失，其行为不具有社会危害性；第二，被告人给余某现金2 000元，不是谋取不正当利益，属于正常往来；第三，被告人的行为是假冒他人商品，公诉机关指控被告人的行为构成销售伪劣商品罪定性不准，行为与罪名不符，适用法律不当，于法无据。根据上述理由，请求判决宣告被告人马某无罪。

2.一审事实和证据
江苏省射阳县人民法院经公开审理查明：被告人马某于1995年1月从南京张某处购进未通过国家审定的试种“台杂24”棉种后，指使临时工李科洋等人将“台杂24”棉种装入“苏杂16”一代棉种包装袋内，并在包装袋上加盖其私刻的“一代种”条章，冒充“苏杂16”一代棉种出售给棉农1 220公斤，平均销售价为每公斤56元，销售收入计68 320元。被告人为牟取不法利润，掩盖其私刻“一代种”条章，销售伪劣商品的罪行，于1995年3月中旬，到江苏省徐州市铜山县技术推广中心，向该中心的余某行贿2 000元，要余为其承担责任。案发后，被告人不积极配合当地工商部门做好善后工作，拒不接受工商行政处罚，致棉农多人多次到江苏省射阳县政府上访，造成恶劣社会影响。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人马某的供述。被告人对公诉机关指控的事实无异议。
（2）徐州市铜山县农业推广中心的余某就被告人向其贿送的2 000元现金事实所作的证言。
（3）南京农业大学农学系张某对被告人购进“台杂24”棉种情况所作的证言及所提供的有关材料。
（4）帮助被告人将棉种装袋的李科洋等人对本案事实作证的证言。
（5）马某与部分棉农所签订的购销棉种合同等书证。

3.一审判案理由
江苏省射阳县人民法院认为，被告人马某在曾因销售假冒“苏杂16”一代棉种被工商行政处罚后，不思悔改，又以未经国家审定的试种“台杂24”棉种冒充江苏省优秀科技产品“苏杂16”一代棉种出售，以假充真，欺骗棉农，牟取暴利，违法所得2万元以上。且案发后外逃，拒不接受工商行政处罚，情节严重；为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱财，数额较大，其行为构成销售伪劣商品罪、行贿罪。被告人犯行贿罪，情节轻微，可免予刑事处罚；被告人犯销售伪劣商品罪、行贿罪，应数罪并罚。

4.一审定案结论
江苏省射阳县人民法院根据上述所认定的事实、证据和判案理由，依照《中华人民共和国刑法》第三十二条、第六十四条、第六十条和全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第一条、第十二条第三款及全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充决定》第七条第一款、第二款，作出如下判决：
（1）马某犯销售伪劣商品罪，判处有期徒刑一年；犯行贿罪，判处免予刑事处分；决定执行有期徒刑一年。
（2）赃款2 000元及违法所得68 320元，予以没收。

（三）二审诉辩主张
一审法院以销售伪劣商品罪、行贿罪对被告人马某的判决宣告后，马某不服，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。马某的上诉理由是：（1）一审法院判决认定的事实有错误，马某认为“台杂24”棉种不是伪劣商品，其假冒“苏杂16”棉种销售的行为没有社会危害性；（2）给余某2 000元现金不构成行贿罪，因为“台杂24”棉种本身也是一代棉种，请余承担私刻“一代种”印章的责任实际上并不存在，从而其给予余2 000元的行为并未谋取任何不正当利益，难以构成行贿罪。

（四）二审事实和证据
江苏省盐城市中级人民法院经公开审理查明：1994年11月，上诉人马某从有关部门购进的“苏杂16”一代棉种销完后，自感棉农还需棉种，遂到南京农业大学农学系遗传教研组张某处求购。当上诉人得到“台杂24”一代棉种优于“苏杂16”一代棉种的说明后，即和张某签订了合同，并于1995年1月2日以每公斤24元的价格购回“台杂24”一代棉种1 250公斤，价值人民币3万元。棉种购回后，上诉人马某违反种子管理法规，无证经营，指使他人将“台杂24”一代棉种装入“苏杂16”一代棉种，出售给棉农1 214.5公斤，余作“台杂24”一代棉种出售，销售额计人民币68 320元。马某的假冒行为暴露后，于1995年3月中旬，向徐州市铜山县农业技术推广中心余某贿送人民币2 000元，要余向研制“苏杂16”一代棉种的有关人员打招呼，并要余为其承担责任。案发后，当地有关部门得知上诉人马某销售的不是“苏杂16”一代棉种后，通过电视、电台进行广播，部分棉农遂要求退种，并上访。但马某不积极配合工商部门做好善后工作，拒不接受行政处罚，造成了恶劣的社会影响。
上述事实有下列证据证明：
1.江苏省盐城市中级人民法院确认原审法院对上诉人马某购进“台杂24”棉种、并将大部分棉种假冒“苏杂16”出售及向余某贿送2 000元现金的事实，二审认定的证据与一审相同。
2.对假冒“苏杂16”棉种销售的“台杂24”棉种的销售数量，经二审法院核查，确认为1 214.5公斤，有杨某、孙某等棉农与上诉人马某购销棉种合同之书证。
3.“台杂24”一代棉种的有关书证。
4.科研部门对“台杂24”棉种与“苏杂16”棉种比较测试之书证。
5.江苏省射阳县种子公司、农业局工作人员仇万才、田敬就马某申请领取农作物种子经营许可证的证言及相关书证。

（五）二审判案理由
江苏省盐城市中级人民法院认为，上诉人马某的行为不构成销售伪劣商品罪。其理由是：（1）上诉人马某销售的“台杂24”一代棉种不属于伪劣商品。现有证据材料可以证实“台杂24”一代棉种不是劣质种子，也不是假种子。相反，根据科研部门的论证，“台杂24”一代棉种的某些方面性能还优于“苏杂16”一代棉种。（2）上诉人马某以“台杂24”一代棉种冒充“苏杂16”一代棉种销售是假冒行为，但其假冒的不是伪劣商品，没有给棉农造成损失。因此，原审法院认定上诉人马某犯销售伪劣商品罪，不符合全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》的立法精神及第一条或第六条规定，应予改判。本院认为上诉人马某的行为已构成投机倒把罪、行贿罪，理由是：（1）经营农作物种子必须拥有国家种子管理部门颁发的“种子经营许可证”，但上诉人马某在销售“台杂24”一代棉种时系无证经营，其行为违反国家种子管理法规；（2）上诉人马某以每公斤24元购进“台杂24”一代棉种，转手以平均每公斤56元的价格销售，非法销售金额达68 320元，数额巨大；牟取暴利38 320元，数额巨大。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百一十八条之规定，构成投机倒把罪。同时，上诉人马某为隐瞒真相，谋取其投机倒把行为所获取的不正当利益，又贿送国家工作人员2 000元现金，根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第七条第一款之规定，亦已构成行贿罪。原审法院依法追究上诉人马某刑事责任及没收其违法所得是正确的，但原审判决认定其犯销售伪劣商品罪及没收违法所得数额不当，应予改判。上诉人马某及其辩护人辩称其不构成销售伪劣商品罪和行贿罪，部分理由成立，应予采纳；但上诉人马某销售“台杂24”一代棉种时无种子经营许可证，从本案事实情况看，上诉人及其辩护人要求宣告无罪的理由不充分，本院不予采纳。考虑到本案的具体情况，对马某投机倒把犯罪判决法定刑的最低刑过重，根据《中华人民共和国刑法》第五十九条之规定，可依法减轻处罚；犯行贿罪情节轻微，根据《刑法》第三十二条的规定，可以免予刑事处分。

（六）二审定案结论
江苏省盐城市中级人民法院根据上述确认的事实、证据和判案理由，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第六十四条、第六十条、第五十九条、第六十七条、第三十二条、全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（二）项作出如下判决：
1.撤销江苏省射阳县人民法院（1995）射刑初字第186号刑事判决。
2.马某犯投机倒把罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年；犯行贿罪，免予刑事处分；决定执行有期徒刑一年，宣告缓刑二年。
3.赃款2 000元及违法所得38 320元，依法没收，上缴国库。

（七）解说
本案二审法院改判马某犯有投机倒把罪、行贿罪并追究其刑事责任是正确的。
本案中的焦点在于，马某以“台杂24”一代棉种冒充“苏杂16”一代棉种出售的行为是否构成销售伪劣商品罪。根据全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第一条之规定，销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，违法所得数额2万元以上的行为构成销售伪劣商品罪。一审法院认为马某的行为属于以假充真，违法所得数额超过2万元，已构成销售伪劣商品罪。何谓以假充真，法律并无明确规定，一般是指产品的种类、性质，与显示或声明的不一致。国务院批准国家工商行政管理局1990年8月发布的《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第五条规定中则指出，“假商品”是指商品名称与商品质地不符，以假充真的商品。而马某用以冒充“苏杂16”一代棉种的“台杂24”一代棉种在性质上同属杂交棉种，都是一代棉种，除了名称上的区别，它们之间并无种类、性质、质地的明显分别。从科研部门提供的证据材料看，“台杂24”一代棉种既不是劣质种子，也不是假种子，田间实地调查结果也表明其基本达到国家一级种子标准。因此，购买“台杂24”一代棉种种植的棉农没有也不可能有任何经济损失。对于销售这种实质上合格，形式上某一方面不合格的产品又未产生实际损害后果的行为，不宜以销售伪劣商品罪论处。因为从全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的九种犯罪看，它们有一个共同特征，即是其侵犯的犯罪客体均系复杂客体，既侵犯了社会主义经济秩序，又侵害了公民的人身权、健康权或工农业生产。而在本案中，马某以“台杂24”一代棉种冒充“苏杂16”一代棉种销售的行为虽然扰乱了经济管理秩序，但这种行为没有也不可能给农业生产造成实际损害，不具有特定的侵害农业生产的社会危害性。从全国人大常委会的上述《决定》的立法目的及系统考察《决定》第一条、第六条、第八条之规定，对马某这种销售实质上并非伪劣产品，又未产生特定社会危害性、甚至不足以造成侵害农业生产的危险的假冒行为，适用《决定》第一条，以销售伪劣商品罪追究马某的刑事责任是不恰当的。然而，马某的违法经营行为破坏国家经济管理秩序的社会危害性客观上还是存在的。由于此案涉及到“打假”问题，本案案发地江苏射阳县是全国性的产棉大县，当地政府对打击假种子工作高度重视，广大棉农对伪劣棉种更是谈假色变。本案案发后在当地引起轩然大波，说明马某的行为在扰乱经济秩序方面的社会危害性还是十分严重的。我们认为，这种社会背景因素也是使一审法院把马某的假冒行为与销售伪劣商品犯罪联系起来的主观动因。二审法院在审理本案时摆脱了社会背景因素的束缚，在否定马某的假冒行为属于销售伪劣商品性质的基础上，从马某违法销售行为着手，进一步查清马某违法经营的有关事实和证据，认定马某销售“台杂24”一代棉种行为属于投机倒把行为，并已触犯《中华人民共和国刑法》第一百一十八条之规定。主要理由是：（1）马某销售的“台杂24”一代棉种未经国家审定，违反《中华人民共和国种子管理条例》第十三条规定；（2）马某从1993年起就未能获得有关主管部门核发的“种子经营许可证”，违反上述《条例》第二十二条之规定，属于无证经营；（3）马某非法经营销售“台杂24”一代棉种价额达68 320元，非法获利数额达38 320元，数额巨大；（4）马某1993年有销售假冒“苏杂16”一代棉种被行政处罚的其他情节；（5）部分棉农上访和要求退种与马某的假冒销售行为有直接联系，马某应当承担部分责任。根据上述理由，二审法院认定马某的行为构成投机倒把罪的理由和证据是充分的。马某为了让他人为自己承担责任而向他人贿送2 000元，构成行贿罪亦能成立。在量刑上，考虑到本案的具体情况，即虽然马某非法经营的数额巨大，但其投机倒把行为对棉农生产并无危害，根据《刑法》第一百一十八条规定，对其判处三年以上十年以下有期徒刑还是过重，因此适用《刑法》第五十九条的规定，经过二审法院审判委员会决定，最后对马某以投机倒把罪、行贿罪在法定刑以下判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年是合情合法的。1997年3月14日，八届全国人大五次会议修订后的《中华人民共和国刑法》取消了投机倒把罪，但对照马某在本案中的行为，触犯了修订后的《刑法》第二百二十五条关于非法经营犯罪的规定，仍构成犯罪。这也说明，本案二审法院依据修订前的《刑法》对马某以投机倒把罪追究其刑事责任是十分必要的，这一判决有利于国家有关部门加强对农作物种子的严格管理，对堵塞销售伪劣农作物种子渠道、防止种子经营部门和个人非法经营给农业生产造成巨大损失具有重要的意义。
（李晓奇）