(一)首部
1.判决书字号:辽宁省丹东市中级人民法院(1996)丹刑初字第49号。
3.诉讼双方
公诉机关:辽宁省丹东市人民检察院,检察员胡宁,代理检察员李冰。
被告人:张某,男,28岁,汉族,辽宁省丹东市人,系中国银行丹东支行会计科会计员。1994年10月10日因本案被逮捕。
辩护人:邹来全、葛淑贤,丹东市大华律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关:辽宁省丹东市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:李敬;代理审判员:丁一平、彭波。
(二)诉辩主张
1.辽宁省丹东市人民检察院指控称
被告人张某在中国银行丹东支行会计科工作期间,发现该支行在微机记账管理上存在“小流水”与“大流水”不核对的漏洞,趁其他工作人员不备,私自上机操作,利用微机记账录入程序中的修改功能,偷改微机记账“小流水”科目代号,转移银行的贷款利息和手续费收入,据为己有或供他人使用,使银行丧失了对其所转移资金的所有权,共作案21笔,合计人民币1 012 698.18元,数额特别巨大,情节严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第一款的规定,构成贪污罪。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百条之规定,提起公诉,请求依法判处。
2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
(1)辩护人认为本案是由挪用转化为贪污。其中时间较短的,特别是1994年发生的四笔共34.4万余元,及此前为他人使用的,已经追回的八笔21万元,可以按挪用处理。理由是:被告人多次供述稳定一致,均说自己用这些钱或借给他人都想偿还。主观上没有占有的故意且没有挥霍。1994年发生的无论是自己使用,还是他人使用的时间较短;借与他人使用的虽然时间有的较长,但是被他人使用后,自己失控,有的做生意赔了,未及时偿还,有意志以外的客观原因,被占用的款,案发后已经追回,没有所有权的最终损失。
(2)本案有一部分是内外勾结的挪用,转化为贪污,也是内外勾结的贪污,都是共同犯罪。挪用55万,被告人张某应对总额55万负主要责任。转化为贪污的46万,被告人对个人实得额18万负全部责任,对总额负一定的责任。理由是:被告人向外借款的款项来源,他人均处于明知状态,所有被他人借款均是他人首先提出借款要求,也就是由他人首先提起犯意;包括被被告人张某个人使用的款项,涉及本案的全部款项转出转入,实现犯罪既遂,均由他人提供部分犯罪手段和犯罪条件;所有由他人占用的款项,他人均是赃款的实际使用者和占有者,他人在共同犯罪中取得了非法利益、犯罪所得;被告人在内外勾结的共同犯罪中起了内部作用,应对总额负一定责任,对个人实得额负全部责任。
(3)被告人张某有被胁迫犯罪的情节。
(4)从案件来源和情况说明可以看出案发1994年9月24日,丹东支行只发现126 750元一笔,检察机关立案后,被告人张某主动交待了其余20笔,总额多达101万的犯罪事实。根据“两院一部”1986年9月13日关于处理自首案件的解释,被告人张某主动交待了办案机关当时不掌握的犯罪事实,可以视为自首,比照《刑法》第六十三条从轻处罚。
(5)被告人张某自己占用的公款包括利息46万余元已全部偿还,被其他人占用的款,由于被告人的配合,除李某占用的281 500元以外,已大部分追回,挽回了国家的大部分损失;暂时未追回的赃款,检察机关正在继续追缴,有追回全部赃款的可能。
(6)被告人张某过去表现较好,没有前科劣迹,主观恶性不是很深。
(三)事实和证据
辽宁省丹东市中级人民法院经公开审理查明:被告人张某在中国银行丹东支行会计科任会计员期间,发现该支行在微机管理上存在用微机输出的“小流水”信息资料与“大流水”信息资料不核对的漏洞,便产生挪用公款之念。1991年3月9日,被告人张某趁复核员复核完“小流水”信息资料后离开之机,利用微机记账录入程序中的修改功能,偷改微机内的“小流水”科目代号,将丹东纸箱厂交付中国银行丹东支行971利息收入专户的10 920元贷款利息划入丹东市振兴区友谊商店账户上,后张通过该店经理林某提取现金10 000元,余款920元被林占用。此后,被告人张某又以同样手段作案20起。被告人张某自1991年3月19日至1994年9月24日,共作案21起,挪用公款总额为1 012 698.18元,其中,借给他人使用544 638.18元。案发后,追回赃款及物价款合计778 615.37元及部分利息返还给中国银行丹东支行,尚有234 082.81元至今未被追回。
上述事实有下列证据证明:
1.证人证言:林某、林某1、董某、董某1、孙某、李某2、郑某、于某、汪某、李某2等证人证明被告人张某偷改微机记账“小流水”科目代号,转移银行的贷款利息和手续费收入,据为己有或供他人使用的情况。
2.书证:中国银行丹东支行的贷款利息凭证,转账支票、记账“小流水”代号、记账“大流水”代号等;中国农业银行丹东市振安区鸭绿江信用社往来分户账凭证、进账单、现金支票等;中国银行蓬莱支行凭证;交通银行济南分行市中办事处支票凭证;山东银行学校实验银行支票凭证等。
3.鉴定结论。
(四)判案理由
辽宁省丹东市中级人民法院认为:被告人张某利用工作之便,大肆挪用银行资金借给他人使用或者自己存入银行,数额巨大,情节严重,其行为构成挪用公款罪,被告人张某挪用公款在检察机关侦查终结前尚未追回的部分应以贪污罪论处,应数罪并罚,公诉机关指控被告人的犯罪事实成立,但定性不当,被告人张某的辩护人提出本案应以挪用公款罪定性,尚未追回的部分应以贪污罪论处的意见,有事实和法律依据,予以采纳,鉴于被告人张某能主动坦白检察机关尚未掌握的犯罪事实,可以从轻处罚。
(五)定案结论
辽宁省丹东市中级人民法院根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条和《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款、第六十四条之规定,作出如下判决:
张某犯贪污罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身;犯挪用公款罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年;决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身。
(六)解说
在本案被告人张某的定罪问题上,可以产生三种观点:一是定为挪用公款罪;二是定为贪污罪;三是追回部分视为挪用,没追回部分视为贪污。法院在审理时采纳了第三种观点。因为被告人张某在挪用公款后,并没有在单位账目中实现“平账”,有账可查犯罪后造成的漏洞,因此应视为挪用公款,只有对未追回的23.4万余元应以贪污罪论处。
(于丕健)
案例来源:中国高级法官培训中心,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览:1997年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第116 - 118 页