(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:北京市朝阳区人民法院(2002)朝民初字第238号。
二审判决书:北京市第二中级人民法院(2002)二中民终第04835号。
3.诉讼双方
原告(反诉被告、上诉人):杨某,男,1971年8月20日出生,汉族,北京金库智业信息科技有限公司证券分析师,住北京市朝阳区。
诉讼代理人:杜娟,北京市齐致律师事务所律师。
被告(反诉原告、被上诉人):李某,男,1972年2月2日出生,汉族,北京恒明贸易有限公司业务员,住北京市朝阳区。
诉讼代理人:姜某,女,1943年9月16日出生,汉族,中国轻工业品进出口总公司辽宁分公司高级工艺美术设计师,住辽宁省大连市沙河口区。
诉讼代理人:李荣农,北京市共和律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:北京市朝阳区人民法院。
独任审判:审判员:罗淼。
二审法院:北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:潘克长;代理审判员:刘保河、黄玲。
6.审结时间
一审审结时间:2002年3月19日。
二审审结时间:2002年12月6日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)原告诉称:我与被告李某于1998年相识后,李某以为其母开画展和开办公司为由,从1999年至2000年3月共向我借款人民币98000元。因李某所借款项系我从股市里抽出来的,所以李某口头承诺还款时补足我的亏损共计120000元,并声称过几天就还给我,我基于对朋友的信任,每笔借款都没有让李某出具借条。李某不按约定还款,后经我多次催要,李某于2001年7月还给我30000元。后我用其中的40000元与李某合伙开办公司,剩余50000元李某至今未还,为此诉至法院,要求李某立即归还借款50000元及利息并承担诉讼费用。
(2)被告辩称:我没有向杨某借款,故不同意杨某的诉讼请求,同时反诉称,杨某所讲的还给他的30000元人民币实际上是向我借的借款,故提出反诉,要求杨某归还向我借的人民币30000元,并承担诉讼费用。
(3)原告对李某的反诉辩称:我没有向李某借款,故不同意李某的反诉请求。
2.一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明:杨某与李某系朋友关系。在本案审理过程中,杨某未能提供李某向其借款的有效证据,李某亦未能提供杨某向其借款的有效证据。
上述事实,有双方当事人陈述及其他相关材料在案佐证。
3.一审判案理由
北京市朝阳区人民法院根据上述事实和证据认为:主张合法权益,应有事实和法律依据。杨某和李某均对自己的主张没有提供有效证据,因此,本案对双方诉讼请求均不予支持。
4.一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定,作出如下判决:
(1)驳回杨某之诉讼请求。
(2)驳回李某之反诉请求。
(三)二审诉辩主张
1.上诉人杨某诉称:我与李某于1998年相识后,李某以为其母开画展和开办公司为由,从1999年至2000年3月共向我借款人民币98000元。因李某所借款项系我从股市里抽出来的,所以李某口头承诺还款时补足我的亏损共计120000元,并声称过几天就还给我,我基于对朋友的信任,每笔借款都没有让李某出具借条。李某不按约定还款,后经我多次催要,李某于2001年7月还给我30000元。后我用其中的40000元与李某合伙开办公司,剩余50000元李某至今未还,为此诉至法院,要求李某立即归还借款50000元及利息并承担诉讼费用。
2.被上诉人李某辩称:我没有向杨某借款,故不同意杨某的诉讼请求,同时反诉称,杨某所讲的还给他的30000元人民币实际上是向我借的借款,故提出反诉,要求杨某归还向我借的人民币30000元,并承担诉讼费用。
3.原告对李某的反诉辩称:我没有向李某借款,故不同意李某的反诉请求。
(四)二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明:杨某与李某系朋友关系。2002年1月,杨某起诉至原审法院,要求李某偿还借款50000元及利息。李某对此予以否认,并反诉要求杨某偿还自己借款30000元。在原审法院审理过程中,杨某提供李某认可向其借款的录音磁带,但原审法院依法不能采信。而李某未能提供杨某向其借款的有效证据。在本院审理中,双方当事人依法对杨某提供的录音磁带进行了质证,录音中李某不否认尚欠杨某28000元,录音时在场人李某1也当庭作证佐证了上述事实。但李某在庭审中对杨某提供的录音磁带的真实性提出质疑,要求对录音磁带进行鉴定。中华人民共和国公安部物证鉴定中心[2002]公物证鉴字6043号物证鉴定书鉴定结论为:(1)检材录音中没有发现剪辑现象。(2)检材录音中的一男性说话人是样本录音中的李某。李某对上述鉴定结论虽有异议,但其未能提供充分的相反证据。
上述事实有下列证据证明:
1.双方当事人的陈述。
2.杨某提供的录音磁带。证明李某不否认尚欠杨某借款28000元的事实。
3.杨某提供的证人李某1证人证言。录音时在场人李某1当庭证明杨某提供的录音情况属实。
4.中华人民共和国公安部物证鉴定中心[2002]公物证鉴字6043号物证鉴定书。结论为:(1)检材录音中没有发现剪辑现象。(2)检材录音中的一男性说话人是样本录音中的李某。
(五)二审判案理由
北京市第二中级人民法院认为,根据本案已经查明的事实,李某在杨某提供的录音磁带的录音中不否认其尚欠杨某借款28000元的事实,录音时在场人李某1也当庭佐证了上述情形属实,且该录音磁带已经有关鉴定部门鉴定,并未发现剪辑现象,录音中说话人也确系李某本人。而李某虽对上述鉴定结论存有异议,但其不能提供充分的相反证据予以反驳。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释[2001]33号第83条的规定,本院对上述杨某提供的录音磁带中李某尚欠杨某借款28000元的录音内容予以认定。据此,对于杨某的上诉请求,本院予以部分支持。
(六)二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定,作出如下判决:
1.撤销北京市朝阳区人民法院(2002)朝民初字第238号民事判决。
2.本判决生效后十日内李某偿还杨某借款人民币28000元(利息自2002年1月起按中国人民银行同期存款利率计算至该借款清偿时止)。
3.驳回双方其他诉讼请求。
(七)解说
本案中,原告兼反诉被告杨某为支持自己的诉讼请求,向法院提供了一份录音磁带作为证据,该份录音系其未经被告兼反诉原告李某同意的情况下录制的。该份录音证据材料的真实性和合法性及其证明效力,成为本案争议的焦点和定案的关键。杨某起诉至原审法院是在2002年1月,此前最高人民法院已于2001年12月6日公布最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》),由于该《规定》自2002年4月1日起施行,按照该《规定》第八十三条的规定,2002年4月1日尚未审结的一审、二审和再审民事案件不适用该规定,因此,原审法院审理此案时不适用《规定》,而依据最高人民法院过去的司法解释审理。1995年3月最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》(以下简称《批复》)中明确答复:证据的取得首先要合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈法,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。在本案中,杨某提供的录音资料是其本人与李某协商过程中,未经李某同意私自录制的,根据上述《批复》规定,该证据材料的取得不合法,不能作为证据使用。故原审法院以杨某没有提供有效证据为由,驳回其诉讼请求。
2002年4月1日起,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》施行,其中第六十八条规定,以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。这一规定确立了非法证据的排除规则,明确了两个问题,其一是非法证据应当排除,其二是何为非法证据,非法证据的范围有多广?非法证据排除规则,是指除非法律另有规定,司法机关不得以非法证据来确定案情和作为裁判的根据。大陆法系国家从积极方面规定了合法性规则,即要求所有证据的形成和取得必须符合法定的程序和实质要件。所谓非法证据,是指一切直接包含违法因素的证据材料。证据的非法性不仅是指违反了程序法,而且也包括违背了实体法,特别是对宪法的违反。正因为如此,诉讼中具有排除非法证据适用的必要性。最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》规定了我国司法中第一个非法证据的排除规则。从审判实践的效果看,这一批复确定的排除标准对于民事证据过于苛刻,在现实生活中当事人明确同意相对方录制其谈话的情形是极其罕见的。新的证据规则重新调整了非法证据的判断标准,将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围。因此,按照该条规定,未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料,可以作为证据使用,除非是以侵害他人合法权益(如侵害隐私)或者违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的录音谈话资料。由此可见,《批复》的内容与《规定》相抵触,按照《规定》第八十二条的规定,最高人民法院过去的司法解释,与该规定不一致的,以该规定为准。鉴于《批复》的规定与《规定》不一致,《批复》不宜再适用于本案。而且,依据《规定》第八十三条,在该《规定》的实施之日即2002年4月1日尚未审结的一审、二审和再审民事案件仍然适用《民事诉讼法》和其他有关司法解释的规定,而不适用该司法解释的规定。这种用旧的规则审结的第一审案件,如果当事人上诉,则二审程序应当按照该规则审理。因此,本案在二审中转而适用《规定》。首先,上诉人杨某提供的录音磁带不属于非法证据的排除范围,具备合法性。其次,在二审中双方当事人对上诉人杨某提供的录音材料的真实性存在争议,基于被上诉人李某的申请,二审法院委托专门鉴定机构对录音磁带进行鉴定,结果是肯定了录音材料的真实性。第三,上诉人杨某同时向二审法院申请提供录音时在场证人李某1出庭作证,该证人当庭作证佐证了录音材料所反映的情况。最后,被上诉人李某对录音磁带鉴定结论有异议,但未能提供相反证据。因此,按照《规定》第七十条的规定,一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力:有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。本案中上诉人杨某提供的录音材料具备证据的真实性、合法性,同时又有证人证言予以佐证,虽然被上诉人李某予以否认,但其未能提供相反证据;所以,二审法院依法确认上诉人杨某提供的录音磁带作为证据的证明力,认定录音磁带中李某尚欠杨某借款28000元的事实,并据此终审判决撤销原判,由李某偿还杨某借款28000元。
(黄玲)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览(2003年民事审判案例卷)》 中国人民大学出版社 第546 - 549 页