(一)首部
1.判决书字号:海南省海口市新华区人民法院(1997)新刑初字第197号。
3.诉讼双方
公诉机关:海南省海口市新华区人民检察院,检察员张国柱。
被告人:姚某,女,21岁,汉族,海南省琼海市人,原系海口市邮政局解放路分局储蓄班合同制职工。1997年7月17日因本案被逮捕。
辩护人:王立亚,海南江海律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关:海南省海口市新华区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:李家炎;人民陪审员:邱崇孝、陈治平。
(二)诉辩主张
1.海南省海口市新华区人民检察院指控称
1997年4月5日,被告人姚某将储户云某的通存通兑存折打印出来,伺机作案。4月17日中午12时许,姚某乘下班别人不注意之机,在电脑2号终端,用值班的同事冼某的电脑操作工号和密码操作电脑,凭空转人民币30万元到云某账户上;随后,姚某用准备好的云某存折,在海口市南宝路邮政储蓄所取出10万元。被告人姚某的行为已构成侵占罪,其有自首情节,请依法判处。
2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人姚某对海口市新华区人民检察院的指控没有异议,但辩称:在我取出10万元后的第二天案发,我就主动向海口市邮政局的领导、公安科投案自首,全部退回赃款,请求从轻处罚。其辩护人认为:起诉书指控被告人姚某的犯罪事实存在;但认为指控的侵占罪罪名不成立,本案应定挪用公司资金罪,因为被告人姚某在主观方面不是以非法占有公司的财物为目的,而只是想挪用单位的资金解决家里的暂时困难;案发后,姚某自动投案自首,积极退赃,给社会造成的危害较小。请求对被告人姚某减轻处罚。
(三)事实和证据
海南省海口市新华区人民法院经公开审理查明:
海口市邮政局是国有企业,被告人姚某是该局的合同制工人。被告人姚某因为家里要搞房改,需要钱,遂于1997年4月5日,乘在海口市解放路邮电分局储蓄班上班之机,将储户云某的通存通兑存折(账号3XXX7)打印出来,伺机作案。4月17日中午12时许下班后,姚某乘交接班别人不注意,在储蓄班2号电脑终端,用值班的同事冼某的电脑操作工号和密码进行电脑操作,凭空转人民币30万元到云某的账户上;随后,姚某用准备好的云某存折,到海口市南宝路海口市邮政局邮政储蓄所,以手疼不能写字为由,叫该储蓄所的保安员潘某帮其填写取款单,取走人民币10万元并将存折撕毁;下午上班时,姚某在2号电脑终端拟将云某账户的款项空转冲平,在无法冲平后,即将余款20万元以转账方式空转冲平;之后,将10万元以“王某”户名存入中国建设银行海南省分行直属季英支行营业部。
次日上午案发,被告人姚某遂于当天下午主动向海口市邮政局的领导、公安科的办案同志坦白交代了作案的经过,并交出存款存折,退回全部赃款。
上述事实有下列证据证明:
1.报案报告:海口市邮政局关于姚某骗取邮政储蓄款案的报告。
2.被告人姚某的说明空转款及取款经过的自首书、检讨书。
3.被告人姚某对用电脑凭空转入款并取款、存款的供述。
4.证人冼某说明其未用自己的工号办理转款30万元的证言。
5.证人潘某说明其代姚某填写取款单的证言。
6.证人梁某、林某关于案发经过的证言。
7.从姚某处提取10万元存折的提取笔录。
8.姚某所存10万元的存款存折。
9.姚某取款的凭单。
10.海口市解放路邮电分局的有关空转30万元,冲转20万元的电脑菜单。
11.海口市人民检察院关于存款10万元的凭条字迹为姚某所写的检察技术鉴定书。
(四)判案理由
海南省海口市新华区人民法院认为:
1.被告人姚某身为国有企业的职工,利用工作上的便利,侵占本单位的资金,数额巨大,其行为根据全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条,构成侵占罪,根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条,构成职务侵占罪。由于二罪处刑相同,根据《中华人民共和国刑法》第十二条,应适用《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条。
2.被告人犯罪后有自首情节,可以减轻处罚。
3.被告人全部退赃,有悔罪表现,可以适用缓刑。
4.公诉机关指控的犯罪事实清楚,证据充分,应予认定。被告人姚某的辩解及辩护人的部分辩解有理,可以采纳。
(五)定案结论
海南省海口市新华区人民法院根据全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条以及《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定,作出如下判决:
姚某犯侵占罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年。
(六)解说
1.本案对行为人的犯罪事实的确认没有分歧,但在审理过程中对案件的定性,有三种不同的意见:第一种意见认为,行为人姚某属国有企业的工作人员,利用职务上的便利,以电脑空转存款、他处取款的手段非法占有公共财物,构成贪污罪;第二种意见认为,行为人姚某系为解决房改资金而挪用单位的资金,符合挪用单位资金罪的特征;第三种意见认为,行为人姚某虽为国有企业的职工,但其系该企业的合同制工人,不属国家工作人员,其利用工作的便利,侵占了邮政企业的资金,其行为构成侵占罪。人民法院采纳了第三种意见,是正确的。
首先,行为人不构成贪污罪。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为,其犯罪主体必须是国家工作人员;而《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的侵占罪是指公司董事、监事或职工利用职务或工作上的便利,侵占本公司、企业财产,数额较大的行为。二罪本质的区别在于犯罪的主体是否国家工作人员。具体而言,本案中行为人姚某如具有国家工作人员的身份,则其行为构成贪污罪,如不是国家工作人员,则其行为符合侵占罪的特征。这就涉及如何认定国家工作人员,国有企业中的员工是否属国家工作人员的问题。根据1997年《中华人民共和国刑法》总则第九十三条的规定,国家工作人员,指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。本案中,姚某是国有企业的职工,但并非国有企业的所有员工都以国家工作人员论,而是在国有企业中从事公务的人员才以国家工作人员论。在国有企业中从事公务的人员,应理解为在国有公司、企业中履行组织、领导、监督、管理等职责的人员,而行为人姚某是合同制工人,其职责为收取话费、BP机费、储蓄存款,是在国有企业中直接从事服务性工作的人员,而不是从事公务的人员,对姚某依法不应以国家工作人员论,因此其行为不构成贪污罪。
其次,行为人不构成挪用单位资金罪。挪用单位资金罪与侵占罪,二者在侵犯对象、客观方面、主观方面有所区别,但主要的区别在于主观方面,即是非法挪用还是非法占有。本案中,尽管姚某的供述中称自己取出10万元后准备以后归还,但从姚某的客观行为来看,她具有非法占有公款的目的。在其所在的储蓄所开办通存通兑业务后,姚某利用他人的电脑操作工号和密码进行电脑操作凭空转账,以为自己取款后再以输入错误为由,就可以把所转的30万元的款冲销,因而在其空转出30万元,并到其他储蓄所领取10万元后,姚某即于当天赶回储蓄所,趁人不备,在电脑终端以输入错误的方式冲销30万元,但由于其已取款,不熟悉业务的姚某发现无法冲销,云某的账户上只有余款20万元,姚某这才慌了,又急忙在电脑中以已取现金20万元的方式将所余20万元冲平,后考虑取现金的操作方式易被发现,遂改为以转账的方式将余款冲平。被告人姚某的行为说明了其非法占有的意图,因此,姚某作为国有企业的合同职工,利用工作上的便利,侵占本单位的资金,数额巨大,其行为构成侵占罪。
2.行为人姚某在其单位发现短款10万元,着手调查了解并报其单位公安科后,要求公安科的人员带其见单位领导并供述了其侵占10万元的犯罪事实,主动退回了全部赃款。人民法院根据1997年《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定,认为姚某犯罪后自动投案,如实供述自己的罪行,具有自首情节,决定依法予以减轻处罚,并根据该法第七十二条第一款的规定,根据姚某的犯罪情节和悔罪表现,认为适用缓刑不致再危害社会,因而对姚某减轻处罚并适用缓刑,这也是正确的。
3.根据1997年《中华人民共和国刑法》第十二条第一款规定的从旧兼从轻原则,对犯罪人的行为原则上适用行为当时的法律追究刑事责任,只有审判时法律处刑较轻的才可适用审判时法律。而根据审判时的法律即1997年《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定,职务侵占罪的处刑与全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》对侵占罪的处刑完全相同,因此人民法院依照全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》对姚某定罪量刑,是符合法律规定的。
(李静云 邓爱兰)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.1998年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第262 - 265 页