（一）首部

1.判决书字号：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（1997）新刑初字第70号。

2.案由：李某盗窃案。

3.诉讼双方
公诉机关：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民检察院，检察员王凤英，代理检察员白焱。
被告人：李某，曾用名李某1，男，1970年7月12日出生，汉族，甘肃省庆阳县人，系新疆西域绒毛厂分疏车间车间主任。1996年11月11日因本案被逮捕。
辩护人：任来珠，新疆北方律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘影；代理审判员：张勇、再米拉。

6.审结时间：1997年6月8日。

（二）诉辩主张

1.新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民检察院指控称
1996年10月22日凌晨3时许，被告人李某来到新疆西域绒毛厂分疏车间，趁当班工人不注意，先后分三次盗得青山羊绒60公斤，经价值认定为9900元；被告人李某在销赃途中被抓获，赃物被追回发还单位。上述指控事实，有被告人供述、报案材料、物品价值认定书等证据证实。被告人李某的行为已构成盗窃罪，触犯了1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条之规定，应予以处罚。

2.被告人的辩解及辩护人的辩护意见
被告人李某对起诉书指控的事实供认不讳。其辩护人对新市区人民检察院指控被告人李某犯盗窃罪提出异议，认为被告人李某的行为应定为贪污罪，其依据是：被告人李某是国有企业的车间主任，其工作职责包括兼管仓库，并配有仓库钥匙，其实施的是利用职权的自盗行为，应以贪污罪定性较妥。

（三）事实和证据
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院经公开审理查明：1996年10月22日凌晨3时许，新疆西域绒毛厂分疏车间主任李某来到分疏车间，利用其任该车间聘用主任之职及与当班工人熟悉之便利条件，趁当班工人不备，用仓库钥匙打开库房门，先后分三次从仓库内盗出青山羊绒60公斤，价值9900元。被告人在销赃途中被抓获，全部赃物被追回并发还失主。
上述事实有下列证据证明：
1.被盗单位西域绒毛厂的报案材料证实在1996年10月22日早班发现丢失开松青山羊原绒约60公斤，经组织查找均无下落，确认为被盗。
2.被告人李某供述：1996年10月22日凌晨3时许，进入生产车间乘上班人不注意，三次把3包羊绒提到厂外，放在别的大院墙角下，然后租车运走准备销赃，被联防检查时抓住了。
3.追回及发还赃物的收条。
4.有关李某身份系聘用车间主任的证明及配有的钥匙。

（四）判案理由
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院认为：被告人李某身为企业聘用干部，以非法占有为目的，利用职务上的便利条件，盗窃企业财产，其行为符合侵占罪的构成要件，已构成侵占罪。公诉机关指控被告人犯有盗窃罪的法律依据不足；被告的辩护人提出被告人的行为是监守自盗，应定贪污罪的辩护意见，法律依据亦不足，本院不予采纳。被告人李某系初犯、赃物已追回，具有从轻处罚的情节。

（五）定案结论
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院根据全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条之规定，作出如下判决：
李某犯侵占罪，判处有期徒刑八个月。

（六）解说
本案事实清楚，控、辩、审三方的焦点在于本案的定性，是盗窃罪、贪污罪还是侵占罪的问题。
1.贪污罪与盗窃罪的界限。首先，从犯罪主体上看，贪污罪的主体是特殊主体，即刑法上要求的国家工作人员；而盗窃罪则不同，它由一般主体构成，即只要达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人即可。因而，从这点上看，盗窃罪包容贪污罪。其次，从客观方面看，二罪有相似之处，即表现在贪污罪的行为方式较复杂，表现为侵吞、盗窃、骗取和其他手段，而盗窃罪的行为方式则相对单纯些，只有秘密窃取的手段。从这一角度看，盗窃罪的行为方式被包容于贪污罪之中，但深入分析，两种盗窃是有区别的，是对立关系，因为贪污罪的盗窃是有条件限制的，它要求是利用职务便利的盗窃。假定其他要件都符合贪污罪的构成，而且在客观方面也采用了盗窃手段，而仅仅未利用职务便利，也不能构成贪污罪。可见，二罪的关键是是否利用职务之便。再次，从犯罪对象上看，贪污罪的犯罪对象必须是公共财产，而盗窃罪则无此限定。因此，犯罪对象在此起不到区别性质的作用，如行为人侵犯对象均为公共财产时的情况。综上，准确区别盗窃罪与贪污罪的关键在于贪污罪不仅属于侵犯财产的犯罪，同时也是一种渎职犯罪。因此，贪污罪并非单纯的侵犯财产罪，而盗窃罪则是单纯的侵犯财产的犯罪。贪污罪的渎职就体现了行为人利用了职务上主管、经管或经手公共财产的便利条件，盗窃自己合法管理的公共财产、非法占为己有；反之盗窃罪的行为人则不是利用职务便利，而是窃取别人合法管理、经手的公共财产并占为己有。因此，在本案中，行为人李某存在利用职务上的便利实施盗窃的行为的客观表现，故以盗窃罪起诉是不妥的。
2.职务侵占罪与贪污罪的界限。二罪在主观方面均是故意，具有非法占有财物的目的，在客观表现上都包含有利用职务上的便利侵占财物的行为。但又有如下明显区别：其一，侵犯客体和对象不同。职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财物所有权，包括国有、集体所有等公共财物的所有权，也包括公民个人所有、外商所有等私人财产所有权，侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括股份有限公司、有限责任公司、公司以外的企业、公司企业以外的其他单位如事业单位、机关、团体等的财物，其中既包括公共财物也包括私人所有财物。贪污罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯公共财物的所有权，又同时侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性以及国家机关的威信和正常活动，侵犯的对象限于公共财物。贪污罪既有侵犯财产罪的性质，更有渎职罪的性质、侵犯的客体及其社会危害性等方面的特征，与一般的财产罪和渎职罪均有明显不同。因此，1997年刑法典分则第八章专门设定贪污罪贿赂罪专章，显示了国家对该罪的重视与打击力度。其二，在客观方面的表现不同。职务侵占罪表现为，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有且数额较大的行为，侵占的财物只能是本单位所有的财物，且应达到数额较大。贪污罪表现为，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。利用职务之便，侵吞公共财物只是贪污罪的犯罪手段之一，构成贪污罪，也无侵吞公共财物数额较大的限制。其三，犯罪主体不同。职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，国家工作人员利用职务上的便利侵占本单位财物的，只能以贪污罪定罪处罚。贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员，与国家工作人员等勾结伙同贪污，以贪污罪的共犯论处。根据1997年《刑法》第九十五条的规定，刑法中的国家工作人员指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。其四，在主观方面不同。职务侵占罪的行为人的故意内容是：明知是其所在的公司、企业或者其他单位的财物，而利用职务上的便利将自己经营、工作中接触的本单位财物非法占为己有。贪污罪行为人故意的内容是，明知是公物、而意图利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占为己有。正是基于职务侵占罪与贪污罪的上述区别，1997年刑法典第二百七十一条第二款明文规定：国家工作人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。因此，在本案中李某仅为聘用车间主任，不具有国家工作人员的特定身份和以国家工作人员论的特定条件，加之其行为所侵犯的客体和对象的不同，故依法只能按侵占罪（职务侵占罪）来定罪处罚了。因此，这也正是本案公诉机关以盗窃罪起诉，辩护人以贪污罪进行辩护，法院最终以侵占罪予以定罪量刑的依据所在。另外，该案判决是在1997年《刑法》实施前，故在罪名确定及适用法律上均有所限制。若根据1997年《刑法》，本案应依照该法第二百七十一条规定的职务侵占罪予以处理。
（刘影）