1.判决书字号
一审判决书：浙江省绍兴市中级人民法院（2001）绍中民初字第15号。
二审判决书：浙江省高级人民法院（2001）浙民法终字第238号。

2.案由：房屋租赁合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：诸暨市邮政局，住所地：诸暨市城关镇东安路19号邮政大楼。
负责人：方某，局长。
诉讼代理人（一、二审）：何高峰，浙江秦国光律师事务所律师。
被告（上诉人）：诸暨市维尔大酒店有限公司（以下简称维尔大酒店），住所地：诸暨市城关镇暨阳路108号。
法定代表人：魏某，董事长。
诉讼代理人（一审）：黄峰，浙江新兴律师事务所律师。
诉讼代理人（二审）：王风扬，浙江东方正理律师事务所律师。
被告：诸暨市内衣厂（以下简称内衣厂），住所地：诸暨市城关镇郭家。
法定代表人：魏某，厂长。
诉讼代理人（一审）：黄峰，浙江新兴律师事务所律师。
诉讼代理人（二审）：王风扬，浙江东方正理律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省绍兴市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：章建荣；审判员：吕景山；代理审判员：陈杭城。
二审法院：浙江省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张泉水；代理审判员：张士东、车勇进。

6.审结时间
一审审结时间：2001年9月24日。
二审审结时间：2002年3月6日。

1.一审诉辩主张
（1）原告诉称：1996年9月1日，魏某为筹建诸暨市维尔大酒店以被告诸暨市内衣厂名义与原诸暨市邮电局下属第三产业诸暨市通信开发有限责任公司（以下简称通信开发公司）就内衣厂租赁原诸暨市邮电局所有的暨阳路108号房地产事宜签订联营协议书一份。协议约定了房屋租期（自出屋之日起计算）为8年；总租金800万元以每年递增方式交纳以及若违约支付不低于合同标的一半即400万元违约金等相关事项。1997年7月31日，协议项下房屋出屋完毕，双方约定次日起计算。1998年2月17日，内衣厂由集体企业转制成为魏某所有私营企业，原有债权债务亦由其承担。1998年8月10日，由于邮电分营，暨阳路108号房产划归原告所有，债权债务亦由原告承担。同年10月6日，魏某等四人以暨阳路108号房产为经营场所组建成立了被告诸暨市维尔大酒店有限公司。原、被告仍遵照旧协议享受权利、履行义务。原告亦在被告工商登记材料（房产使用证明）上盖章同意将暨阳路108号房产租赁给被告。但在协议履行过程中，被告除支付第一年租金外，第二年始即1998年8月1日起就一直拖欠租金，至今已逾百万元。2000年5月26日、8月16日，原、被告经两次对账，被告虽承认拖欠租金，也在付款保证书和结账单上签字盖章，但仍置原告的多次催讨于不顾，无正当理由拖欠租费。诉讼请求：1）依法判令解除原、被告之间的房屋租赁关系，并责令被告在解除租赁关系后30天内腾退房屋；2）判令被告支付给原告房屋租金1790608.19元（已扣除原告应支付给被告的电费、水费、餐费及租金），其余租金按合同约定金额计算至被告实际出屋止；3）判令被告支付给原告违约金400万元；4）本案诉讼费用由两被告承担。
（2）被告维尔大酒店辩称：1）租赁房屋属实，拖欠房租亦是事实，但原告与我公司之间的租赁关系与内衣厂与通信开发公司的联营协议无关，原告要求被告支付违约金400万元无事实依据；2）如果解除租赁合同，双方损失都比较大，我公司请求不解除房屋租赁关系；3）如果1996年9月1日的联营协议有效并适用于本案原、被告，那么协议约定的原告每年收取固定利润的条款应当属于保底条款；根据最高人民法院有关司法解释的规定，该条款无效，原告方不但不能要求我公司每年支付约定的费用，已经支付的也应当退给我公司用以承担我方的亏损。
（3）被告内衣厂辩称：原告与被告维尔大酒店之间的租赁关系与我厂无关，我厂不承担任何责任；如果我厂与被告维尔大酒店之间存在合同的权利、义务转让关系，那么我厂也不应该承担责任。

2.一审事实和证据
绍兴市中级人民法院经审理查明：1996年9月1日，通信开发公司（甲方）与转制前的内衣厂（乙方）签订联营协议书一份，约定：甲方提供诸暨市暨阳路原邮政大楼、邮政生产用房及场地与乙方联营从事服务行业等第三产业；联营期限为甲方出屋移交房屋起共8年，乙方应上交甲方第一年费用65万元，以后每年以10万元递增共计800万元；每年的上交款分两次付清（年中6月底前交一半，年底前交一半）；合同期满后，乙方新增附属设施、电气、机械设备、内部装饰等不得拆除，无偿移交甲方；在协议履行期未满时，如一方原因造成合同不能履行，应赔偿对方由此造成的一切经济损失，赔偿的最低标准为本合同标的的一半，即400万元。协议签订后，通信开发公司于1997年7月31日出屋完毕将房屋及场地交付给内衣厂，双方约定联营期限自次日即1997年8月1日起共8年。
1998年2月17日，内衣厂转制为私营企业，法定代表人为魏某，原有债权债务由其承担。1998年8月10日，由于邮电分营，诸暨市暨阳路108号原邮政大楼及场地等房产划归原告所有，债权债务也由其承担。原告据此向诸暨市人民政府领取了编号为房权证诸字第4XX2号房屋所有权证。
同年10月6日，魏某等4人组建成立被告维尔大酒店，原告诸暨市邮政局作为产权单位在被告维尔大酒店出具给工商行政管理部门的房产使用证明中签署意见：同意暨阳路108号原邮政大楼租赁给维尔大酒店，租期8年。后双方当事人均按1996年9月1日联营协议书约定履行，但被告维尔大酒店除以原告应支付给其的餐费等费用作抵冲的方式支付第一年租金外，自1998年8月1日起至原告起诉时止的租金分文未付。截至2001年8月28日，被告维尔大酒店应支付原告房屋租金2630556元，扣除原告应支付给被告的电费、水费、餐费等839947.81元，实际尚应支付1790608.19元。原告多次催讨无着，遂诉至本院。
另查明，1999年4月10日，原告曾与被告内衣厂就所拖欠租金一事达成了意向，但嗣后该意向书并未实际履行。
上述事实有下列证据证明：
原告提供的以下10组证据：
（1）联营协议书一份。
（2）通信开发公司关于要求确认联营期限的函一份。
（3）内衣厂企业申请注销登记注册书一份。
（4）诸暨市邮电局邮电分营方案、绍兴市邮电局的批复以及房屋所有权证各一份。
（5）被告维尔大酒店筹建资金信用（验资）证明及公司章程修正案各一份。
（6）被告维尔大酒店房产使用证明一份。
（7）被告维尔大酒店出具的对账单和付款保证书各一份。
（8）被告维尔大酒店于2000年8月16日出具的对账单一份。
（9）原告单方出具的计算清单及被告维尔大酒店出具的便函各一份。
（10）原告与被告内衣厂签订的意向书一份。
本案在审理过程中，根据被告维尔大酒店提出的申请，绍兴市中级人民法院于2001年5月23日委托绍兴基建审计咨询中心对被告维尔大酒店的装潢、附属设施的投入造价进行了审计鉴定，该中心于2001年6月11日作出绍基审咨（2001）第50号《关于对维尔大酒店的装潢、附属设施等造价的审计鉴证报告》，该报告结论为：（1）维尔大酒店的装潢、附属设施等造价费用共支出8923610.30元；（2）根据1996年9月1日联营协议书约定，以上装潢及附属设施款每天摊销（折旧）额约为3629元。

3.一审判案理由
绍兴市中级人民法院根据上述事实和证据认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第一条之规定，本案所涉联营协议书成立在合同法实施以前，对当时没有法律规定的可以适用合同法的有关规定。各方当事人对本案的事实部分没有异议，对本案尚存争议本院作以下评判：第一，关于本案1996年9月1日通信开发公司与内衣厂签订的联营协议书的性质，即双方当事人之间是联营关系还是房屋租赁关系?本院认为，从上述协议约定的内容以及该协议签订以后实际履行的情况表明，双方之间的关系更加符合房屋租赁的特征，应当认定为房屋租赁关系。被告维尔大酒店提出本案双方是联营关系并应由原告承担其在经营中的亏损的辩称意见不成立，本院不予支持。第二，1996年9月1日联营协议书与原告和被告维尔大酒店之间的租赁关系是否相关，被告维尔大酒店是否应当支付违约金400万元?本院认为，联营协议书生效后，因邮电系统实施分营，租赁标的物的所有权已划归原告邮政局，原告亦已据此领取了房屋所有权证，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条之规定，原告从而取得了租赁关系中的出租人地位；同时，转制前的内衣厂签订1996年9月1日联营协议书的目的即是为开办维尔大酒店做筹备，被告维尔大酒店成立时原告亦在其工商登记材料中签署意见同意将租赁标的物出租给维尔大酒店，根据上述事实并结合被告维尔大酒店成立后联营协议书的实际履行情况（维尔大酒店实际占有使用了租赁标的物，并以原告应当支付给它的餐费等抵冲房屋租金），本院认为，各方当事人之间已经对联营协议书约定的权利义务作了事实上的概括转让，即内衣厂退出原合同，由维尔大酒店取代其成为租赁关系中的承租人。被告内衣厂认为其不应当承担责任的辩称意见成立，本院予以采信。在双方房屋租赁协议履行期未满时，因被告维尔大酒店长期拖欠租金造成协议不能履行，其应当按照1996年9月1日联营协议书的约定赔偿原告一切经济损失，原告起诉要求被告维尔大酒店赔偿违约损失400万元，被告在审理过程中又未请求本院予以适当减少，故对原告的诉讼请求，应予支持。被告维尔大酒店辩称1996年9月1日联营协议书和其与原告之间的租赁无关，其不应当承担违约金400万元，与事实不符，本院不予支持。第三，本案中房屋租赁关系是否应当解除?被告维尔大酒店作为租赁关系中的承租人，应当按照约定的期限支付租金，双方当事人对其应付租金之数额并无异议，故原告起诉要求被告维尔大酒店支付自1998年8月1日起的房屋租金的诉讼请求，应予支持。现因被告维尔大酒店拖欠原告租金累计已超过了6个月，符合建设部《城市公有房屋管理规定》关于出租人有权解除租赁合同之规定，同时根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条之规定，原告亦有权解除合同，故原告起诉要求解除与被告维尔大酒店之间的房屋租赁关系并要求被告在判决生效1个月内腾退房屋之诉讼请求，应予支持。至于被告维尔大酒店在退出租赁房屋时对在租赁关系存续期间租赁标的物新增的装潢及附属设施如何处理的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十六条的规定，本案可按1996年9月1日联营协议书第四条“本合同期满后，乙方在本合同第一条规定范围内新增的附属设施、电气、机械设备、内部装饰等不得拆除，无偿移交给甲方”的约定，由被告维尔大酒店在腾退租赁标的物的同时将上述装潢及附属设施移交归原告所有，并由原告将该装潢及附属设施按鉴定结论摊销（折旧）后的余额支付给被告（鉴于上述装潢及附属设施目前均由被告维尔大酒店实际占有、使用，故作上述处理，一旦上述装潢及附属设施发生权属上的争议，权利人可与被告维尔大酒店进行交涉）。被告维尔大酒店提出不同意解除租赁关系的辩称意见，与法相悖，本院不予支持。此外，关于2001年6月15日案外人浙江浙租方博信息工程有限公司致函认为本案所涉租赁房屋内的有关电脑、音响、通讯设备系该公司的租赁财产，被告维尔大酒店无权处分的问题，经询问本案原、被告，双方当事人均认为需另案处理，故在本案中本院不予一并处理，以上租赁物在被告应移交给原告的财产中予以扣除，本院同时对鉴定结论中装潢及附属设施的摊销（折旧）额相应调整为每天3263.47元。

4.一审定案结论
绍兴市中级人民法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条、第八十五条、第八十九条、第九十四条第（五）项、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百二十九条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十六条之规定，作出如下判决：
（1）解除原告与被告维尔大酒店之间的房屋租赁关系。
（2）被告维尔大酒店应当在本判决生效之日起一个月内腾退诸暨市暨阳路108号租赁房屋及场地。
（3）被告维尔大酒店在腾退房屋的同时应将租赁房屋内的装潢及附属设施交付给原告（具体财产目录详见本判决书附件），原告应将以上装潢及附属设施扣除摊销（折旧）额后的余额[计算方式：8024864.62元-3263.47元/天×天数（腾退房屋之日-1998年11月4日）]支付给被告维尔大酒店。
（4）被告维尔大酒店应支付原告截至2001年8月28日的房屋租金2630556元，扣除原告应支付给被告的电费、水费、餐费等839947.81元，实际尚应支付1790608.19元；自2001年8月29日起至房屋实际腾退之日的房屋租金按1996年9月1日联营协议书中每年年租金额的约定按日计算，一并支付给原告。
（5）被告维尔大酒店应赔偿原告违约损失人民币400万元。
上述第三、四、五项均限于本判决生效之日起1个月内履行完毕。
（6）驳回原告其他诉讼请求。
本案一审案件受理费35890元，财产保全费26525元，由被告维尔大酒店负担。

1.上诉人诉称：（1）内衣厂与通信公司签订的联营协议及补充协议，名为联营，实为租赁，目的是规避法律，少交税款，应属无效。（2）如内衣厂与通信公司签订的联营协议有效，维尔大酒店与邮政局之间是实际上的房屋租赁关系，联营协议书第三条的每年收取固定利润属保底条款。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定，该条款无效，维尔大酒店的实际盈余或亏损（经审计鉴定后）应由双方依法共同承担，且违约金的约定显然畸高。（3）绍兴基建审计咨询中心的造价审计鉴证报告，漏列造价120万元，要求二审法院进行补充鉴定，并重新计算摊销额。综上，请求二审法院撤销原判第五项，改判按逾期付款利息对邮政局承担违约责任，或根据公平原则予以（减少），合理判定违约金的数额。

2.被上诉人辩称：内衣厂与通信公司签订的联营协议及补充协议是名为联营实为租赁，并未违反法律规定，应受法律保护；在履行过程中，协议双方主体已合法变更为邮政局与维尔大酒店，且双方当事人均按原协议实际履行。该合同的主体适格，符合法律规定，应认定有效；违约金的约定是双方的真实意思表示，根据意思自治原则，有约定从约定原则，及维尔大酒店在一审中并未就违约金约定过高问题提出异议，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

3.原审被告内衣厂辩称：对原审判决的内容没有异议。