（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：重庆市南岸区人民法院（2001）南民初字第1206号。
二审判决书：重庆市第一中级人民法院（2002）渝一民终字第543号。

2.案由：人身损害赔偿纠纷。

3.诉讼双方
原告（反诉被告、被上诉人）：陈某，女，1949年3月4日出生，汉族，农民，住重庆市北碚区。
诉讼代理人：徐海仁，重庆索通律师事务所律师。
被告（反诉原告、上诉人）：重庆西南旅行社，住所地：重庆市南岸区南坪北路5号经协大厦7楼。
法定代表人：王某，总经理。
诉讼代理人：李某，该社副总经理。
诉讼代理人：张某，该社散客接待中心经理。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：重庆市南岸区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孟敏；人民陪审员：唐石夫、况道淑。
二审法院：重庆市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：谢勋；审判员：郝晋萍；代理审判员：蒋学武。

6.审结时间
一审审结时间：2001年12月21日。
二审审结时间：2002年3月11日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：我子刘某作为消费者参加被告组织的旅游团旅游，被告应保证刘的人身安全。本案被告在事发前对景区天气估计不足，疏忽大意，以致在山洪来临之际，缺乏对刘的安全管理，被告对刘的死亡负有全部责任。现请求法院依法判令被告赔偿原告的死亡补偿费28000元、生活费15960元。同时，刘某系原告的独子，刘的死亡给原告带来了巨大的悲痛和生存压力，要求被告赔偿原告的精神损失费86000元。

2.被告辩称：我方在组团旅游过程中未违反有关旅游政策法规。旅游过程中，刘某未服从我方的统一安排，擅自离队下山，违反合同的约定。刘系成年人，应知道山洪暴发的后果，且山洪系突然暴发，属不可抗力，我方不应承担任何责任。我方提出反诉请求，要求原告支付我方为其垫付的丧葬等费用合计49380.90元。我方请求追加贵州省赤水市通亚旅行社和贵州省赤水桫椤自然保护区为本案被告。

（三）一审事实和证据
重庆市南岸区人民法院经审理查明：原告之子刘某系重庆佳顿金属进出口公司（以下简称佳顿公司）驾驶员。2000年7月22日，佳顿公司部分员工自发组团，与被告签订了旅游组团合同。旅游路线及游览景点为贵州赤水、桫椤甘沟原始峡谷等。刘某参加了此次的组团旅游活动。佳顿公司与被告在合同中约定了以下主要权利和义务：旅客在旅游活动中应服从被告的统一安排和要求；为保证游客的旅游安全，被告应为游客投保旅游意外保险，旅游团报价中含此保险费；被告因故意或过失未达到旅游合同规定的内容和标准，而造成游客直接经济损失的，被告应承担赔偿责任；游客无故违反合同规定，对其自身的损失应责任自负，给被告造成的损失，应承担赔偿责任；被告在旅游质量问题发生之前已对旅游质量和安全状况给予充分说明、提醒、劝戒、警告或事先说明以及所发生的违约问题是非故意、非过失或无法预知或已采取了预防性措施的，应减轻或免除责任；质量问题的发生是全部或部分由于游客自身的过错以及质量问题发生后，被告及时采取了善后处理措施的，被告不承担违约责任。
2000年7月29日，刘某随旅游团一行26人（成人22人，小孩4人）由被告导游带队进入赤水市葫市镇金沙桫椤自然保护区甘沟原始峡谷景点旅游。当日下午1时许，天突降小雨，旅游团部分游客遂到该景点山上一凉亭避雨。这时刘某见同团年龄较大的吴某没有随团上山（吴因体力不支，未能上山），便持伞自行下山去接应。后在凉亭避雨的该旅行团派游客王某1、周某下山探路。王、周二人下山途中遇见刘，曾与刘同行。此时，雨愈下愈大，山沟中自上而下的洪水来势凶猛。王、周二人见状即沿原路返回凉亭。刘未与王、周二人同路返回。当日下午2时许，当地居民袁某、吴某在该景点山下停车场附近凉亭避雨时，曾见沟内有人伸手出水面，因沟内水势强大，该人即被急水冲走，无法施救。待山洪渐弱时，该景区管理人员和当地居民将被困的游客营救下山。旅游团在清点人数时，发现刘某失踪。次日下午2时许，当地有关部门经多方寻找，在该景点高桥一潭内发现刘某尸体。后经赤水市公安局刑事科学技术检验鉴定刘某系生前入水窒息身亡。刘某死亡后，重庆和贵州当地有关部门组织了事故调查，该调查报告认为：甘沟一带地形特殊，道路安全设施极差，安全隐患相当严重，进沟的地段坡陡道窄路面滑。甘沟一带附近景区天气特殊，山洪暴发来得快且凶猛。审理中查明，事发当日，该景区降雨量为30.6毫米（属普通雨量）。该景区此前从未发生过游客死亡事故。审理中，原告方不同意追加贵州市通亚旅行社和赤水桫椤自然保护区为被告。
本案发生后，被告为原告预付用于处理善后事宜的费用15000元，双方约定该费在全部事情解决时扣除。同时，原告为存放刘某尸体花去场租费7575元。被告还垫付用于丧葬的尸体存放、殡葬、裹尸等费用计16919.60元。另外，被告为本单位职工和原告方亲戚解决此事往返贵渝支付了交通、住宿、餐饮等费用计17461.30元。
上述事实有下列证据证明：
1.重庆西南旅行社的组团合同。证实刘某通过旅行团代表吕肃与旅行社签订旅行合同，双方对权利、义务作了约定等。
2.证人吴某证实在山下时，见刘某持伞在沟对面欲过沟送伞，其对刘称不要伞，并叫刘返回，后见刘沿原路返回。证实当日天气及山洪暴发情况。
3.证人王某1、周某证实受同团游人指派下山探路途中遇见过刘某。证实当日旅行时突降小雨及暴发山洪等情况。
4.证人王某2证实下雨时，作为导游，他安排游人到凉亭避雨，后发现刘已下山，其中有两名游客曾下山探路。证实事发当时天气变化及山洪暴发等情况。
5.证人袁某、吴某证实其在山下一凉亭避雨时见刘被沟内洪水冲走的情景。
6.赤水市公安局刑事技术鉴定报告。证实刘系生前入水窒息身亡。
7.赤水气象局出具证明。证实事发当日天气及降雨量。
8.收条两张。证实原告在事发后收到被告预付丧葬费15000元。
9.重庆市南岸区旅游局文件。证实被告无违反旅游政策法规的行为。
10.南岸区与赤水有关单位组成的联合调查组出具的调查报告。证实事发地景区存在严重的安全隐患。
11.当事人在庭审中的陈述。
12.其他有关费用支出发票、收据等。

（四）一审判案理由
重庆市南岸区人民法院根据上述事实和证据认为：消费者在接受经营者提供的服务时，其人身安全受到损害，享有依法获得赔偿的权利。本案原告之子刘某作为消费者参加被告的组团旅游，双方即建立旅游合同法律关系，被告对其所提供的服务项目负有保障游客人身安全的责任。本案被告在对赤水甘沟原始峡谷的自然条件及山洪暴发的险情估计不足的情况下，组团前去旅游，且对在突遇降雨时可能发生的山洪将导致游客伤亡的险情亦缺乏向游客作明确说明。因此，被告作为旅游经营者在本案中未能为游客提供安全的服务环境。由此被告对刘的死亡应承担全部的民事责任。同时，原告在确定赔偿对象上具有选择权，由于原告不同意追加当地旅行社及景区为本案被告，且被告与当地旅行社及景区属另一民事法律关系。因此，原告起诉来院，要求被告赔偿有关费用，符合法律规定，予以支持。对被告提出追加被告的请求，不予采纳。
被告称刘的死亡系其擅自离队之违约行为造成。该院认为，被告组团在赤水甘沟景区旅游，该景区即为该团队当时的旅游范围，刘亦是在该旅游景区范围内下山给同团队的吴某送伞。故被告此辩解理由不成立，不予采纳。
被告作为旅游经营者，应当对其所提供的旅游路线及景点的天气、安全等情况作全面而充分的了解和提前的预见。而本案的山洪不过是在普通降雨量下暴发的，被告对此应有足够的预见。因此，本案的发生不属不可抗力，被告不能就此免责。
由于原告提出的死亡补偿费中含精神抚慰性质。故该院对原告提出的要求被告赔偿精神抚慰费的请求，不予支持。原告就此所交纳的诉讼费用，应自行负担。
对被告的反诉，该院认为，由于原告为尸体的存放支出7575元，故依双方事前之约定可在被告预付的15000元中扣除，即由原告返还被告7425元。被告花去用于丧葬的费用16919.60元，该费用的支出超过了我市关于丧葬费支出标准1500元的规定，视被告自愿支付行为，故对被告提出的该反诉请求，不予采纳。被告为本单位部分职工及原告方亲戚解决此事花去的有关费用计17461.30元，属被告自愿行为，被告对此的反诉亦不成立，不予采纳。

（五）一审定案结论
重庆市南岸区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一、二款、第一百一十九条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第四十二条之规定，作出判决如下：
1.刘某的死亡补偿费28000元、陈某生活费15960元，合计43960元，由重庆西南旅行社赔偿付给陈某。
2.陈某返还给重庆西南旅行社人民币7425元。
3.综上第一、二项，重庆西南旅行社在本判决书生效之日起10日内赔偿付给陈某人民币36535元。
4.驳回陈某要求重庆西南旅行社赔偿精神抚慰费的诉讼请求。
5.驳回重庆西南旅行社的其他反诉请求。
诉讼费用5390元，由重庆西南旅行社负担2300元，陈某负担3090元。反诉诉讼费用3000元，由重庆西南旅行社负担2600元，陈某负担400元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称：我方未违反旅游政策法规，且山洪暴发系不可抗力，一审法院认定事实不清，适用法律不当，我方不应当承担刘某死亡的赔偿责任，并要求被上诉人返还其垫付的费用等。
（2）被上诉人辩称：刘某死亡是上诉人的过错行为所造成，本案不属不可抗力。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审法院判决。

2.二审事实和证据
二审法院查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据相同。

3.二审判案理由
重庆市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定：消费者在接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，消费者有权要求经营者提供的服务符合保障人身、财产安全的要求。而上诉人对甘沟景点存在的安全隐患估计不足，在下雨和山洪来临时缺乏较好的组织和向游客明确的警示，故在暴雨时除了刘某下山外还有同团的另外几个人下山，而上诉人未举证说明其在当时危急的情况下对下山的人有过警示和阻止。故上诉人称刘某擅自下山，其遭遇山洪遇难系不可抗力的因素，不应承担赔偿责任的理由不充分，该上诉请求本院不予支持。上诉人要求被上诉人返还其垫付的费用，因上诉人对刘某的死亡有不可推卸的责任，在刘某死亡后应当垫付费用处理善后。上诉人在刘某死亡后，支付死者家属现金5000元，支付殡葬费6340元、尸体存放费（含尸体运输）10444.60元、裹尸费135元，合计21919.60元，因其垫付费用大大超过了旅游赔偿标准，故一审法院对其超过的部分判由被上诉人部分返还恰当。对于上诉方为解决刘某死亡后的有关事宜，租车往返贵渝两地所产生的交通、住宿等费，因双方事先没有约定该费用是否应包含在死亡处理费用中，现上诉方要求该费用由被上诉人返还理由不充分，原审法院将此笔费用的支付视为上诉人的自愿行为并无不当。故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

4.二审定案结论
重庆市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
诉讼费6800元，其他诉讼费1200元，共计8000元，由上诉人重庆西南旅行社负担。

（七）解说
1.本案是否属不可抗力。
刘某参加被告的组团旅游，与被告建立起旅游合同法律关系。在该法律关系中，被告不仅负有保障游客人身及财产安全的基本义务，还就其提供的旅游线路及参观景点可能出现的险情对游客负有警示、注意的义务。根据我国《民法通则》的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。该不可抗力的适用，应同时具备以下要件：（1）有不可抗力的事件发生，该事件是外在于人的客观情况。（2）该事件的发生是当事人在主观上不能预见的。同时，不可预见要求当事人尽到善良的注意义务，只有尽到应有的注意义务而仍不能预见才具备不可抗力的主观要件。如果当事人可以预见，而因疏忽大意或其他原因没有预见，则不能构成不可抗力。（3）事件的发生是不为当事人意志所转移的，即无论当事人作何种努力均不可避免并不能克服事件的发生。如果事件的发生能够避免，或虽不可避免但可克服，不构成不可抗力。
本案被告系从事旅游经营的专业单位，对其所经营的旅游线路及景点的自然情况应当全面了解，对可能出现的险情应当预见，并负有对游客警示注意的义务，以最大限度地避免因自然现象的发生对游客人身和财产造成损害。我们注意到，本案被告所提供的旅游环境存在严重的瑕疵，因此，被告对即将暴发的山洪和可能造成的损害属应当预见而未预见，且又未履行向游客告知、提醒、注意的义务，同时对刘某下山送伞的行为亦未进行阻止，即未及时防止损害的发生，属能够避免而未避免。被告在主观上的疏忽大意，客观上又为游客提供了存在严重安全隐患的旅游环境，且行为上亦未积极履行其作为的义务，此与刘某死亡有直接的因果关系，符合我国《民法通则》关于民事责任构成要件的规定，故本案不适用我国法律关于不可抗力的规定，被告不能就此免除其民事赔偿责任。
2.本案的法律适用。
毋庸置疑，刘某是为生活消费的需要而接受被告的旅游服务，双方同时又建立起消费与经营的法律关系，受《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整。在该特殊的法律关系中，刘某在接受服务时享有人身、财产安全不受侵害的权利，被告在提供服务时负有警示说明和保证服务质量的义务。由于该法属特别法，且经营者的责任属严格责任（刘某掉入洪沟，有不谨慎的一面，但此属刘轻微的过失）。因此，本案应当适用该法的有关规定，由被告承担损害赔偿责任。一、二审法院亦据此作出了正确的判决。
同时，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十五条第三款“消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿”之规定，一审法院在审理中未追加被告，是正确的。
3.对有关费用处理的思考。
根据我国《民法通则》的规定，造成受害人死亡的，应当赔偿丧葬费。当然，为了防止一方当事人擅自扩大该费用，该丧葬费应当按必要的开支为标准来确定。何为必要的开支?笔者认为只要是合情合理即为必要。在我国，因各地的经济发展和消费水平差异，对该项费用的规定标准不一，重庆市规定丧葬费支出标准为1500元，但现实中丧葬费的支出已大大超过该标准所定金额。而本案中被告就该笔费用支付了16919.60元，应属合理且符合实际的支出，法院在判决中对超过该标准的部分视为被告自愿支出行为（即使主张亦应由被告负担），此种处理对处于弱势的原告予以了充分的保护。但如本案是原告先支出丧葬费，超过1500元的部分是否也应视为原告的自愿行为而自负呢?显然，这样不利于保护受害者的合法权益。因此，如何正确对待和处理实际需要与规定标准之间的矛盾，怎样做到既合理又合法地处理案件，是法院判案必须思考的现实问题。
4.本案的启示。
旅游业作为我国新兴产业，方兴未艾。旅游经营者作为该产业的主体，其所提供的旅游质量的好坏，是旅游业能否健康发展的关键。旅游质量中重中之重是旅游安全质量，它要求经营者不仅要为游客提供保障人身、财产安全的服务环境，而且对可能出现的危及游客人身、财产安全的服务环境，应当有充分的预见、明确的警示和相应的防范措施。因此，经营者在追求利益的同时，不要忘记自己应担负的责任。
（孟敏）