（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省厦门市中级人民法院（2001）厦经初字第333号。
二审判决书：福建省高级人民法院（2001）闽经终字第285号。

2.案由：承包合同案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：施某（S），男，1957年9月3日出生，中国香港人。
原告（上诉人）：陈某（C），男，1940年11月1日出生，中国澳门人。
原告（上诉人）：米某，男，1962年11月7日出生，回族，住济南市历下区。
以上三原告共同委托代理人：徐晓江、卫勇学，福州至理律师事务所律师。
被告（被上诉人）：朱某，男，1969年6月19日出生，汉族，住福建省厦门市开元区。
被告（被上诉人）：朱某1，男，1935年7月18日出生，汉族，住福建省厦门市开元区。
以上二被告共同委托代理人：郭志豪，福建厦门联合信实律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周红岩；审判员：陈宗杰；代理审判员：纪荣典。
二审法院：福建省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林杰；代理审判员：林毅、张序涛。

6.审结时间
一审审结时间：2001年9月26日。
二审审结时间：2001年12月5日。

（二）一审诉辩主张

1.原告施某、陈某、米某（以下均称三原告）诉称：1999年12月17日，三原告与被告朱某签订承包合同，合同约定由三原告将厦门云亭饭店发包给被告朱某，被告朱某在第一年以每月人民币（下同）6.3万元，第二年至第四年每月6.5万元计付租金给三原告；如被告朱某连续两个月不支付租金，三原告有权没收40万元保证金，并终止承包合同，被告朱某1为被告朱某的履约承担连带保证责任。由于被告朱某自2000年6月始未向三原告支付租金，被告朱某1也未承担保证责任，三原告催讨未果，为此向法院提起诉讼，请求判令：（1）被告朱某给付租金共83.3万元（从2000年6月起至2001年7月止）；（2）被告朱某所支付的40万元保证金不予退还；（3）被告朱某承担三原告因拖延支付租金造成的损失计80万元；（4）被告朱某1对被告朱某的上述债务承担连带保证责任；诉讼费由二被告承担。庭审中，三原告承认，被告支付的款项为租金系表述不当，应为承包金。

2.被告朱某、朱某1辩称：对三原告提交的证据的真实性虽然没有异议，但三原告由于自知缺乏发包主体等情况，其自愿于2000年9月30日开具了一份“证明”，以解除该份“承包合同”，因承包合同已“全部失效”，故应驳回三原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
福建省厦门市中级人民法院经公开审理查明：本案承包的企业为厦门云亭餐饮有限公司（以下简称厦门云亭），该公司于1999年1月15日由厦门市工商行政管理局批准成立，公司住所地为厦门市湖滨中路第X号，注册资本为60万元，投资者为被告朱某和厦门市开元区公园物业公司，投资金额分别为54万元和6万元。1999年5月11日，原告施某、陈某、米某分别作为合资的甲、乙、丙三方签订一份合资协议书，协议书约定三方共同出资建立厦门云亭，聘任被告朱某为厦门云亭的总经理和法定代表人，由朱某代表股东三方向厦门市工商行政管理局申办营业执照，同时约定各股东的投资比例。被告朱某作为被委托方也在协议书上签了名。协议签订后，被告朱某未向工商行政管理部门申请设立公司，也未到工商行政管理局办理厦门云亭的股东变更手续。1999年2月11日、6月3日，原告施某、陈某分别向厦门云亭投资80万元和12万元。1999年12月17日，原、被告签订一份承包合同（即本案的讼争合同），由原告施某、陈某、米某作为甲方（发包方），被告朱某作为乙方（承包方），由被告朱某对厦门云亭进行承包经营，自1999年12月18日起承包期限4年，承包金额第一年每月6.3万元，第二年至第四年每月6.5万元，承包者须于每月10日前，按股东投资比例付给甲方（甲方施某占投资比例40%，陈某占投资比例40%，米某占20%）。被告朱某1作为被告朱某的履约担保人在合同上签名确认。合同签订后，被告朱某已付清截至2000年9月份的承包金。2000年9月30日，原告陈某、米某以三原告的名义出具一份“证明”（以下简称证明）给原告朱某，证明的内容为：“位于厦门市湖滨中路第X号云亭餐饮有限公司（酒楼）三名股东施某、陈某、米某与朱某所签订的全部合同、协议，自即日起全部失效，特此证明。”原告施某没有在证明上签字。
上述事实有下列证据证明：
1.企业法人营业执照、验资报告、经营公司设立基本住所材料及房屋租赁合同各一份。
2.1999年5月11日合资协议书一份，合资的甲、乙、丙方分别为原告施某、陈某、米某，协议书约定的内容为建立“厦门云亭餐饮有限公司”，各股东所应投资比例及委托被告朱某任公司总经理、法定代表人并向厦门市工商行政管理局申办营业执照。
3.1999年12月17日承包合同一份，合同甲方为三原告，乙方为被告朱某，合同约定的内容如原告在起诉状中所述，被告朱某1作为被告朱某的履约保证方在承包合同上签名确认。
4.“厦门云亭流动资产、负债对照表”、“厦门云亭流动资产、负债对照表调整说明”各一份，由被告朱某经手、厦门云亭为收款人的收据两份。
5.2000年9月30日三原告出具证明一份。

（四）一审判案理由
福建省厦门市中级人民法院认为：证明的有效与否，应以讼争的承包合同是否有效为前提。本案三原告以承包合同纠纷为由提起诉讼，承包的企业系位于湖滨中路第X号的厦门云亭，三原告是承包合同的发包方，被告朱某是合同的承包方。但厦门云亭系由被告朱某和厦门市开元区公园物业公司投资设立的有限责任公司，在厦门云亭依法成立之后，三原告要对其进行再投资，应当经过厦门云亭的另一位股东——厦门市开元区公园物业公司同意，并且应当按照规定到工商行政部门办理有关手续，否则，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十八条“公司增加注册资本的，应当自股款缴足之日起30日内申请变更登记”，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第九条“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”的规定，应当认定该投资行为尚未生效。三原告虽然同被告朱某以签订合资协议书的形式对厦门云亭进行投资，但其投资因未到厦门市工商行政管理局办理股东变更手续，其投资行为尚未生效，三原告仍不是厦门云亭法律意义上的投资者，其也不能取得因投资行为而对企业享有的所有权和经营管理权。而发包行为系企业的投资者对企业经营管理权的处分行为，三原告无权对厦门云亭的经营权进行发包，该承包合同应认定为无效。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第二款关于无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力的规定，该承包合同自签订之日起对原、被告双方均无法律约束力，依据该承包合同所产生的民事行为亦无法律效力，因此，三原告依据承包合同有效所提出的诉讼请求，不予支持。

（五）一审定案结论
福建省厦门市中级人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第二款，《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条之规定，判决如下：
驳回原告陈某、米某、施某的诉讼请求。
本案案件受理费20175元，由原告陈某、米某、施某负担。

（六）二审情况
上诉人（原审原告）陈某、米某、施某提起上诉之后，在福建省高级人民法院审理期间，于2001年12月4日向二审法院申请撤回上诉。福建省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条的规定，裁定：
准许上诉人陈某、米某、施某撤回上诉，双方均按原审判决执行。

（七）解说
这是一起境外投资者因隐名投资而产生的承包合同纠纷，案件事实清楚，法律关系并不复杂，因该类似情况在厦门地区经常出现而使本案具有典型性。
到中国内地投资，这本身是件好事，当地政府也会积极创造条件吸引外资并保护投资者的合法权益。但有些投资者完成投资行为后，因未产生预期后果，引起纠纷，诉诸法院，但其诉讼请求却得不到支持。如本案，三原告虽然同被告朱某以签订合资协议书的形式对厦门云亭进行投资，且把企业的经营权发包给被告朱某，其要求承包方支付承包金的诉讼请求，却因手续上的欠缺而得不到法律保护。
本案主要涉及合同的成立与生效的问题。本案中，三原告签订合资协议之后，因该协议是当事人真实的意思表示，内容并不违反法律规定，合资协议已经成立。被告朱某作为被委托方在协议中签字，其也受已经成立的协议书有关条款约束。由于三原告之间与朱某达成的合资协议，是对已经成立的公司的股东和注册资本进行变更。根据《中华人民共和国公司法》第三十九条第二款的规定，“股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”和《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十八条规定，“公司增加注册资本的，应当自股款缴足之日起30日内申请变更登记”，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定，“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”，该投资行为尚未生效，三原告虽然对厦门云亭进行实际投资，但仍不能改变协议尚未生效的性质。因投资协议尚未生效，三原告无法取得股东的地位，当然无法取得对企业享有的所有权和经营自主权，更不能对企业进行发包，其因承包行为而产生的纠纷，也就不能得到法院的保护。
（纪荣典）