（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：福建省龙海市人民法院（2001）龙刑初字第343号。
二审裁定书：福建省漳州市中级人民法院（2002）漳刑终字第051号。

2.案由：职务侵占案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省龙海市人民检察院。
被告人：朱某，男，汉族，50岁，原任福建省龙海市九湖镇长福村出纳员。因本案于1999年12月24日被取保候审。2000年12月19日解除取保候审，2001年6月26日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。
辩护人：廖惠忠，福建省漳州闽隆律师事务所律师。
江凯雄，福建省漳州闽隆律师事务所实习律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省龙海市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李建辉；审判员：高福光；代理审判员：徐向东。
二审法院：福建省漳州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王碧芳；代理审判员：彭东生、李祥。

6.审结时间
一审审结时间：2001年12月26日。
二审审结时间：2002年3月4日。

（二）一审诉辩主张

1.福建省龙海市人民检察院指控称
被告人朱某利用其担任龙海市九湖镇长福村出纳员职务之便，趁发放“漳州市东环路九湖路段拆迁补偿款”之机，以“文某”之名冒领206799.52元，非法占为己有。提供的依据有证人证言、漳州市东环城九湖镇段改建拆迁房登记表、赔偿标准、核定金额等项目的书证材料、鉴定结论、审计报告及被告人朱某供述等。认为被告人朱某利用职务之便，把本单位的资金206799.52元占为己有，数额巨大，请求根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪追究被告人朱某的刑事责任。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人朱某供认，自己替朱某签名，并将拆迁房屋招待伙食费6828.91元和收据21000元，计27828.91元重复报销占为己有，但辩解朱某第一期厂房拆迁赔偿款178970.61元已由朱某领取。
辩护人提出的辩护意见是：指控被告人利用职务之便侵占206799.52元，证据不足，本案被告人能主动到有关部门投案，并交待侵占27828.91元的犯罪事实，建议对被告从轻处罚。

（三）一审事实和证据
龙海市人民法院经审理查明：1997年12月间被告人朱某利用其担任龙海市九湖镇长福村出纳员之职便，利用被拆迁户朱某的赔偿款，冒充“文某”签名，将206799.52元赔偿款占为己有。案发后，被告人退还赃款10万元。
上述事实有下列证据证明：
1.证人证言：证人朱某的证言，证实其与他人合伙投建的厂房被拆迁，其向村委会出纳员朱某领取两笔拆迁赔偿款，其中一笔是229002.91元，另一笔是青苗补偿款10950元，领款时其均有签名和盖手印。其没有领取一笔206799.52元的赔偿款。
证人朱金萍的证言，证实一笔赔偿款229000元是朱某向朱某拿支票，然后由其拿支票到工商银行荔湖分理处领款，其余较小笔款都是拿现金，其和朱某曾向朱某领过现金。
证人朱进才的证言，证实经村两委研究，其所支出用于拆迁费用的21000元在朱某的户头上核销，另外伙食费7836元经其审批在村财务账上报支核销。拆迁赔偿款资金户头在工商银行荔湖分理处，朱某的拆迁款只有二十几万元。村出纳朱某负责拆迁款的发放，他造表让其签名后与村会计朱庆发处理账务，发现填写表格有问题。
证人高德福的证言，证实其向长福村出纳员提供一份发放赔偿拆迁款依据，记载每位拆迁户的面积、赔偿标准、合计赔偿数额等，长福村出纳员只能根据这份表格发放赔偿款。
证人朱森根的证言，证实其房屋被拆迁的赔偿款由小组出纳朱海土向村出纳朱某统一领回后造表，其再向朱海土签名领款；其中有2.1万元是村委会挂在其户头。
2.漳州市东环城九湖镇段改建工程指挥部出具的证明，证实长福村村民朱某的房屋拆迁赔偿款计人民币293425元。
3.漳州东环城路（九湖路段）被拆迁房屋情况登记表、赔偿标准等书证材料。
4.福建省漳州市公安局文件检验书：载明经检验送检记账表格第二页备注栏签字中第13项第一格“文某”二字是朱某笔迹；第13项第二格及第15项第二处“文某”文字是朱某笔迹。
5.龙海市公安局手印鉴定书鉴定：“漳州市东环城路九湖段被拆迁房屋补现金款1997年12月15日”单据上按印的序号为“13.13.15.”的后两个指纹均为朱某右手食指所留。
6.漳州信达有限责任会计师事务所审计报告载明：长福村支付赔偿户为“朱某”的漳州市东环城路段被拆除房屋三笔赔偿款，分别是229002.9元、10950元、206799.52元，合计446752.42元。
7.被告人朱某供认其是村出纳员，负责村里被拆迁户赔偿款的发放，所造表格中以“文某”签名的三笔赔偿款均是其代签及按上手印。
8.中共龙海市纪律检查委员会证明材料，证实被告人朱某在接受纪检部门“两规”期间，逃离“两规”地点，后被纪检人员找回。
9.纪检部门出具的扣款收据，证实被告人朱某的退赃情况。

（四）一审判案理由
龙海市人民法院认为：龙海市人民检察院对被告人朱某利用职务之便，侵吞206799.52元的事实可以成立。但指控被告人犯职务侵占罪的罪名不当。被告人利用担任村委会出纳员之职务之便，在协助漳州市东环城路九湖镇段改建工程部发放赔偿款过程中，冒名骗取赔偿款206799.52元，其行为已构成贪污罪。案发后，被告人朱某虽退还部分赃款，但认罪态度不好，应酌情从重处罚。

（五）一审定案结论
龙海市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条和全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第二款第（七）项的规定，作出如下判决：
1.被告人朱某犯贪污罪，判处有期徒刑十三年。
2.继续追缴被告人朱某的非法所得。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审判决后，被告人不服，上诉至漳州市中级人民法院。上诉人朱某上诉称：其所造表格第二页关于朱某的补现金款三笔，依次为206799.52元、229002.9元、10950元；第一笔款中的178970.61元及后二笔款已全部由朱某领走，三笔款均是由其代朱某签名并按上指印；其侵吞了第一笔款中的27828.91元，应属职务侵占；其有自首情节，并退回部分款项，原判定性错误，量刑太重，要求二审依法改判。

2.二审事实和证据
二审法院确认一审法院认定的事实和证据。
对于上诉人朱某提出的上诉理由，经查，证人朱某证实其只向出纳朱某领取了表中的229002.9元，10950元的签名的指印非其所为，其签名时该处原是空白的。其证言与证人朱金萍的证言能相互印证。侦查机关亦将该份表格及相关检材依法委托漳州市公安局进行文件笔迹鉴定与手印鉴定，结论为该表格中229002.9元和10950元两笔款项后的指纹均系朱某的，而206799.52元后的签名系上诉人朱某的笔迹。该鉴定结论与证人朱某签名并按上指印的上诉理由相悖，不能采信。上诉人朱某还提出其有自首情节的意见，经查，上诉人朱某归案后未能如实供述自己的犯罪事实，且在“两规”期间有逃避审查的行为，不符合法定的自首条件，其认为有自首情节的意见不能成立，不予采纳。

3.二审判案理由
漳州市中级人民法院经审理认为：上诉人朱某利用其担任村委会出纳员之职便，在协助漳州市东环城路九湖路段改建工程指挥部发放拆迁户赔偿款过程中，假冒他人签名侵吞赔偿款人民币206799.52元，其行为已构成贪污罪。原判程序合法。上诉人朱某上诉提出原判定性错误，量刑太重的理由，经查，上诉人朱某虽系村民委员会的人员，但在协助龙海市九湖镇人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作时，依法已属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论，故原判定性是正确的；上诉人朱某归案后虽有退出部分赃款，但其未能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度不好，原判据此在法定刑幅度内予以定罪处刑，量刑并无不当。因此，上诉人朱某的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。

4.二审定案结论
福建省漳州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条以及全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第二款第（四）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案中检察院是以职务侵占罪对行为人提起公诉，而法院则最后以贪污罪对行为人进行定罪量刑。这两个罪的主要区别在于犯罪主体的不同。所以本案的焦点是村民委员会成员是否构成贪污罪主体。贪污罪的主体为特殊主体，是国家工作人员。一类是当然的国家工作人员，专指国家机关中从事公务的人员；而另一类则是拟定的国家工作人员，即受国有单位委派到非国有单位，从事公务以及其他依照法律从事公务的人员。国家工作人员的本质特征是依法从事公务。所谓公务，是指依照法律所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动。它包括三个要素：一是管理性，即公务是对国家、社会或集体事务的管理活动；二是职能性，即公务是行为人代表国家各种职能机关、国有公司、企业、事业单位中的职能部门进行的管理活动；三是依法性，即公务是行为人依法进行的。这里的“依法”，既包括依照法律的规定，也包括依照行政命令，还包括受国家机关、企事业单位和人民团体的委托等。
实践中，由于村委会、居委会并不属于国家机关，因此，其中的工作人员并不属于国家工作人员，此无争论。但对于上述人员否属于准国家工作人员而成为贪污罪主体，在现实生活中，由于上述人员直接接触人民群众，所从事的活动十分复杂，不能简单看待，应当具体情况具体分析。不能简单地从其成员的外在身份为判断是否为准国家工作人员，而应从该委员会成员是否具有依法从事公务这一国家工作人员的本质特征来判断。在多数情况下，上述成员所实施的行为都是基于居民自治或者村民自治的规定，对集体事务进行的管理活动（如管理村中或者社区居民的集体财产），此时就不能以国家工作人员论。如果上述人员利用职务之便，对这部分属于村、居委会集体所有的款项予以侵吞、挪用，数额较大，构成犯罪的，不应以贪污罪、挪用公款罪定罪处刑，而应依照《刑法》第二百七十一条、第二百七十二条的规定以职务侵占罪、挪用单位资金罪定罪处刑。但是全国人大常委会2000年4月29日通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）明确规定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府从事的其他行政管理工作。在这种情况下，村民委员会等基层组织人员因为接受上级管理机关的委托而代为履行一定管理职责，而使其从事的行为构成公务行为，而构成其他依照法律从事公务的人员，能够成为贪污罪的主体。
另外在处理此类案件时，还应注意衡量贪污罪主体与其对象的双重符合。即在考察了行为人主体身份之后，还应注意考察其所侵犯的对象是否是前述公共财物或特定情况下的国有财物。如果仅仅是主体身份的符合，而其所侵犯对象并非公共财物，即对象并不符合贪污罪构成要件的规定，仍不能简单地规定或认定构成贪污罪。
本案行为人朱某担任村委会出纳员，在协助镇人民政府从事土地征用补偿费的管理和发放，属于公务活动，应以国家工作人员论，其利用职便，假冒他人签名侵吞赔偿款，应以贪污罪定罪处刑。需要注意的是，该《解释》是对刑法第九十三条第二款“其他依照法律从事公务的人员”规定的进一步明确，并不是对刑法的修改，其效力适用修订刑法的施行日期，对本案具有溯及力，一、二审法院适用该《解释》是适当的。但本案在适用法律上还应增加援引《刑法》第三百八十二条第一、二款的规定，这是一、二审裁判文书的疏漏之处。
（林明亮　黄毅挺）