（一）首部

1.判决书字号：上海市虹口区人民法院（2014）虹刑初字第1175号。

2.案由：破坏公用电信设施案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市虹口区人民检察院，检察员：韩峥。
被告人：刘某，男，1992年6月18日生，汉族，大专文化，系上海威尔士健身会所职员，住上海市松江区。2014年6月20日因本案被逮捕。
辩护人：郭毅，上海岷颉律师事务所律师。
被告人：杨某，男，1980年8月31日生，汉族，大专文化，上海聚奥阳光健身中心店长，住上海市杨浦区。2000年4月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，2008年2月刑满释放。2014年6月20日因本案被逮捕。
辩护人：陈高飞、吴琼，北京长安（上海）律师事务所律师。
被告人：许某，男，1992年8月28日生，汉族，中专文化，上海聚奥阳光健身中心职员，住上海市虹口区。2014年6月20日因本案被逮捕。
辩护人：孟令友，上海必和律师事务所律师。
被告人：操某，男，1981年9月14日生，汉族，初中文化程度，上海聚奥阳光健身中心职员，住上海市虹口区。2014年6月20日因本案被逮捕。
辩护人：牛魁仁、班丽，北京盈科（上海）律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市虹口区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：叶琦；代理审判员：施月玲；人民陪审员：王国华。

6.审结时间：2014年11月24日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
2014年5月间，被告人刘某将自己网上租用的“伪基站”设备借给被告人杨某，后杨某指使其员工被告人许某和操某，利用该设备在本市周家嘴路长阳路、大连西路东体育会路区域发送“聚奥阳光健身房”开业酬宾优惠短信，累计已发送上万条，造成周边用户脱网14731人次，严重干扰了正常电信设施的运作。被告人刘某于2014年5月初利用“伪基站”发送威尔士健身房优惠等内容的短信，造成周边用户发生脱网856人次。
对指控的犯罪事实，公诉机关提供了上海市公安局虹口分局出具的《调取证据清单》《扣押笔录》《案发经过》及相关赃物的照片，上海市无线电监测站出具的《检测报告》，上海移动通信有限责任公司出具的《评估报告》及上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的《司法鉴定检验报告书》、证人施某的证言等证据，指控被告人刘某、杨某、许某、操某结伙破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为应当以破坏公用电信设施罪追究其刑事责任，同时指控本案部分犯罪系共同犯罪，其中被告人刘某、杨某系主犯；被告人许某、操某系从犯。提请本院根据《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条及第六十七条第三款的规定，对上述各名被告人分别定罪判处。

2.被告辩称
被告人刘某辩称：对起诉书指控的主要犯罪事实及定性均无异议，但认为自己具有自首情节。
其辩护人的辩护意见为：第一，被告人刘某不应被认定为主犯；第二，对起诉书认定的造成脱网人次的计算有异议。
被告人杨某辩称：对起诉书指控的主要犯罪事实及定性均无异议，但认为自己具有自首情节。
其辩护人的辩护意见为：第一，被告人杨某具有自首情节；第二，对起诉书认定的造成脱网人次的计算有异议。
被告人许某、操某对起诉指控的基本犯罪事实及定性均无异议。
其辩护人的辩护意见为：对起诉书指控的犯罪事实及定性基本无异议。

（三）事实和证据
上海市虹口区人民法院经公开审理查明：
2014年5月间，被告人刘某将自己通过网上租用的1套GSM数字蜂窝设备（俗称“伪基站”）借给被告人杨某使用，杨某得到该设备后即指使其员工被告人许某和操某，驾车携带并使用该设备从5月10日起至案发之日，在本市周家嘴路、江浦路、控江路、长阳路、大连路、大连西路、东体育会路区域强行占用无线电频率、持续发送“聚奥阳光健身房”开业酬宾优惠短信，累计已发送上万条，造成周边用户脱网14731人次，严重干扰了正常电信设施的运作。
另查明被告人刘某于2014年5月1日至5日，曾利用上述伪基站设备在本市涞坊路、沪亭北路、九杜路、涞寅路区域发送“威尔士健身房”优惠酬宾等内容的广告短信，造成周边用户发生脱网856人次，干扰了正常电信设施的运作。2014年5月14日，上海市公安局虹口分局民警在本市东体育会路、东体育会支路处现行抓获正在利用伪基站设备发送短信的被告人许某和操某。同日，公安人员即至上海聚奥阳光健身房所在地上门抓捕了被告人杨某。此后，公安人员又假借需办理威尔士健身房的健身会员卡为名，主动联系了被告人刘某办卡并至威尔士健身房对其实施了上门抓捕。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人刘某、被告人杨某、被告人许某、被告人操某在侦查阶段的供述笔录及庭审中的供述笔录；
2.上海市公安局虹口分局出具的《调取证据清单》《扣押笔录》《案发经过》及相关赃物的照片；
3.上海市无线电监测站出具的《检测报告》；
4.上海移动通信有限责任公司出具的《评估报告》及上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的《司法鉴定检验报告书》；
5.证人施某的证言等。

（四）判案理由
上海市虹口区人民法院经审理认为：综观本案控辩双方的争议焦点，主要集中在以下三个方面，现结合本案业已查明的证据、事实及相关法律规定，综合评判如下：
1.关于被告人刘某是否系本案的主犯问题
经查，相关证据均表明本案中所涉的伪基站设备系由被告人刘某所提供，因刘某对该设备的工作原理、功能及设置方法均较为熟悉，故又由其主动教会被告人杨某如何使用该设备发送广告短信，上述一系列客观行为已显著表明，被告人刘某在主观故意上对后续杨某等人即将使用该设备持续发送广告短信、破坏公用电信设施正常运行的犯罪后果应是明知的，在此情况下，被告人刘某仍提供该设备供他人使用，显已与被告人杨某等人构成了共同犯罪。至于被告人刘某在共同犯罪中的地位、作用，因本案所涉之罪名，其得以成功发生、实施的关键因素即在于必须有相应的犯罪工具，即功能运行正常、参数调试正确的伪基站设备，而上述重要犯罪工具的提供者和参数调试方法的提供者均系被告人刘某，可见，刘的行为本身即系本案破坏公用电信设施罪得以顺利实施完成的犯罪源头和关键一环，缺之不可。综上所述，被告人刘某在共同犯罪中的地位、作用应系主要作用，系主犯。其辩护人提出的相关辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
2.被告人刘某、杨某的行为是否构成自首问题
经查，被告人刘某、杨某的当庭供述、上海市公安局虹口分局出具的《案发经过》《工作情况》及证人施某的证言，均已表明上述被告人系由公安人员上门抓捕归案而非自动投案，且在整个抓捕过程中，公安人员从未表明过自身身份且身着便衣，2名被告人及其辩护人所称的其已明知上门人员系公安人员的情况下仍主动予以配合归案并未逃跑，故而应认定为自首的辩解及辩护意见，均系上述被告人的内心主观猜测和一家之言，并无相应的客观证据予以佐证，故上述辩解与辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
3.关于本案脱网人数的计算问题
经查，在案证据中，合理认定脱网人数的计算依据及方法应综合考虑并取决于三方面因素：
首先，涉案的伪基站设备运行软件截屏图片上记载有伪基站设备为“聚奥阳光健身中心”和“威尔士健身”等健身房发送的短信数量。
其次，被告人许某、操某通过跟车监督短信发送工作和通过伪基站设备运行软件截屏图片而获知了短信的具体发送数量，上述二人到案后亦多次交代了伪基站设备每天所发送的短信数量和总体发送数量。
最后，上海移动通信有限责任公司根据公安机关提供的涉案伪基站流动路径，通过核心网交换机数据分析，对涉案伪基站在相应时段内造成周边手机用户的脱网人次数进行测算的评估报告数值。
在上述证据中，伪基站设备运行软件截屏图片显示的短信发送数量、被告人许某、操某主动交代的短信发送数量，均已远远超过上海移动通信有限责任公司在评估报告中的测算值。现按照刑法谦抑原则和刑诉法有利于被告人的精神，公诉机关仅根据上海移动通信有限责任公司的评估报告来就低认定涉案伪基站设备所造成的用户脱网人次数，显然是合理并能得到客观证据印证的，也是对上述被告人最为有利的认定方法。故上述辩护人提出的有关本案脱网人次数量计算有误的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。
据此认为，被告人刘某、杨某、许某、操某结伙，使用伪基站设备破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪。上海市虹口区人民检察院指控上述被告人犯破坏公用电信设施罪罪名成立。本案部分犯罪系共同犯罪，其中被告人刘某、杨某在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；被告人许某、操某在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，均应减轻处罚。上述被告人案发后均能基本如实供述自己的主要罪行，可依法从轻处罚。对于被告人刘某及杨某的辩护人提出的其他辩护意见，与事实和法律不符，本院均不予采纳。

（五）定案结论
上海市虹口区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.刘某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年三个月。
2.杨某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。
3.许某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年六个月。
4.操某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年六个月。
5.缴获的作案工具予以没收。

（六）解说
近年来，一些不法分子利用伪基站设备大量群发商业短信甚至是诈骗短信从而进行违法犯罪活动的现象层出不穷、屡禁不止，给广大公民的正常通信、社交、日常生活乃至财产安全均带来了较大困扰和严重隐患，老百姓要求司法惩治的民意呼声强烈。为顺应民心、遏制这一愈演愈烈的势头，根据中央统一部署，2014年2月份开始，全国范围内开始了打击非法生产销售使用“伪基站”违法犯罪活动的专项行动，最高人民法院也专题召开了《关于认真贯彻落实非法生产销售使用“伪基站”违法犯罪活动专项行动动员部署电视电话会议》。本案作为这次专项行动所取得的重要成果，笔者现从其中两大争议焦点和法律疑难问题做一探讨：
第一个争议焦点是本案的定性。在该类案件中，行为人往往会利用伪基站设备大量发送诈骗类短信，由此其可能触犯的刑法罪名包括破坏公用电信设施罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、虚假广告罪以及诈骗罪等，本案最终定性为破坏公用电信设施罪，主要是基于以下几点考虑：
首先，理论上，上述罪名之间的关系系牵连犯，所谓牵连犯，系指行为人出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果之间的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。对于牵连犯的处断原则，目前达成的共识是，除刑法已有明文规定的外，均从一重罪论处。很明显，在该类案件中，除了出现诈骗行为得逞且获取财物数额巨大、特别巨大的犯罪后果以外，比较上述罪名法定刑的幅度轻重，应以破坏公用电信设施罪罪名最重，故一般应选择该罪名。司法实践中，两高、两部于2014年3月14日出具的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》中也已明确相关认定方法，非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。
其次，从该类案件的具体案情来分析，该类犯罪行为也往往仅符合破坏公用电信设施罪的全部犯罪构成要件，而非其他。比如，若以诈骗罪来认定，由于该类案件往往尚未出现实际的财产损失结果即被公安机关破获，因而犯罪金额此时尚不存在或难以确定，无法以诈骗罪追究刑事责任。此时即使出现了财产损失结果，由于司法机关很难印证被害人财产损失与非法短信发送之间具有直接因果关系，也就导致案件往往证据不足。此外，从司法实践中业已破获的大量案件来看，除少部分案件，行为人确系为招揽自身生意之需，亲自发送自行编制的广告短信外，大部分案件中的行为人均系“职业短信发送人”，他们往往是受雇于他人发送业已由他人提前编制好的短信并仅按所发送条数简单收取相应报酬，而行为人自身一般并不参与短信内容正确与否的犯意联络、制作以及犯罪后果分享或财物分成等，因此如何印证这些“职业短信发送人”在为他人发送短信时其主观上即具有明知他人系在发送诈骗短信或者虚假短信，因而具有非法占有的目的也将是司法实践中的一个认定难点。同理的罪名还有虚假广告罪，同样行为人主观上系明知也是难以证明的。再比如，若认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪，其法定构成要件之一是“经责令停止使用后拒不停止使用”的，这一要件往往在司法实践中也是不太可能会发生的，由于目前行政处罚的缺失，故行为人被抓时往往从未接受过任何行政处罚，更不必谈相关行政部门“责令其停止使用”，显然也就不能构成该罪名了。综上，此类案件，以破坏公用电信设施罪定性无疑是最为恰当的。
第二个争议焦点是本案脱网人次的计算认定方法。该类案件中，被告人及其辩护人往往会辩解移动公司出具的相关《鉴定报告》认定的发送短信数量（即造成脱网人次数）不科学、不准确，原因是很可能是同一作案时间段、同一作案地点还存在其他人作案的可能性，由此产生的短信数量叠加，若全部归入被告人头上，显然是不公平的。
这一辩解和辩护意见的核心实质即在于，被告人在某时某地使用伪基站，可以引起移动用户异常位置更新，从而造成周边用户发生脱网现象，但能否说检测出的该脱网的后果只能由该伪基站而不能由其他伪基站造成？换言之，被告人使用伪基站的行为与移动公司出具的有关脱网人次数等危害后果之间是否存在唯一的排他性关系？
对此，经承办人员调查，移动公司的工作人员表示，伪基站发射的无线信号不具有唯一性，甲伪基站和乙伪基站在同一频点发射的信号是相同的无法区分的，这也就意味着，对于移动公司所出具报告中的有关危害后果，我们确实无法确认就是由被告人的伪基站造成，不能排除有其他人在周边使用其他伪基站而共同造成脱网人次数等危害后果的可能性。目前的侦查技术无法在被告人使用伪基站的行为与脱网人次数等危害后果之间形成排他性的因果关系，这是证据上暂时无法弥补的客观缺陷，但通过运用刑法谦抑原则，我们还是能对此类案件进行定罪量刑。我们认为，司法实践中，对该类案件的脱网人次的正确认定方法，其计算依据及方法应综合考虑并取决于三方面因素：
首先，案发后经司法技术人员对缴获的涉案伪基站设备进行技术分析，发现其内部运行软件截屏图片上记载有该伪基站设备发送相关内容短信的具体数量。该证据显然较为客观，但对该数据的正确性、真实性问题，按照技术人员的说法，由于各台机器设备的自身原因，确实存在部分短信系虚假发送从而导致软件计算短信数量错误的可能性。
其次，行为人往往通过跟车监督短信发送工作和通过伪基站设备运行软件截屏图片而获知了相关短信的具体发送数量，上述行为人到案后亦会多次交代伪基站设备每天所发送的短信数量和总体发送数量，该供述内容如能排除非法证据干扰的可能性，则较为可信，但因仅为行为人的主观供述，故只能作为参考。
最后，相关移动通信公司根据公安机关提供的涉案伪基站流动路径，通过核心网交换机数据分析，对涉案伪基站在相应时段内造成周边手机用户的脱网人次数进行测算的评估报告数值，存在的问题如上述。
在上述证据中，若单看每一组证据，可能均存在这样或那样的问题，但若综合起来加以判断，我们会发现伪基站设备运行软件截屏图片显示的短信发送数量、被告人主动交代的短信发送数量，往往均会超过相关移动公司在评估报告中的测算值，现按照刑法谦抑原则和刑诉法有利于被告人的精神，我们若仅根据相关移动公司出具的评估报告来就低认定涉案伪基站设备所造成的用户脱网人次数，显然是最为合理并能得到其他两组主客观证据的印证的，也是对上述被告人最为有利的认定方法。故我们在综合评判的基础上，认为以此为此类案件的判断标准，将会是一种唯一且合理的认定方法，真正做到了不枉不纵。
（上海市虹口区人民法院　叶琦）