（一）首部

1.判决书字号：河南省罗山县人民法院（2013）罗刑初字第41号。

2.案由：非法经营案。

3.诉讼双方
公诉机关：河南省罗山县人民检察院，检察员：陈愚华、刘琼。
被告人：张某，男，1971年6月30日生，汉族，初中文化，农民，住罗山县。2013年8月8日因本案被取保候审。
辩护人：胡某，罗山县法律援助中心指派律师。
被告人：刘某，男，1965年5月25日生，汉族，高中文化，下岗职工，住罗山县。2013年7月2日因本案被取保候审。
辩护人：陈明辉，河南保城律师事务所律师。
被告人：刘某1，男，1962年2月22日生，汉族，高中文化，下岗职工，住罗山县。2013年7月2日因本案被取保候审。
被告人：胡某1，男，1952年10月12日生，汉族，大专文化，退休职工，住罗山县。2013年6月4日因本案被取保候审。
辩护人：陈军，北京市汉威律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：河南省罗山县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曾治民；审判员：蔡韧、姚忆泉。

6.审结时间：2014年2月28日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
2012年9月至2013年3月期间，被告人张某伙同被告人胡某1非法招收赴安哥拉劳务人员13人，胡某1收取招工中介费8.8万元；张某伙同被告人刘某、刘某1非法招收赴安哥拉劳务人员54人，三人收取招工中介费30余万元，扣除费用后由每人平分8万元；张某单独非法招收赴安哥拉劳务人员3人，收取招工中介费2.1万元。2009年至2012年期间，被告人刘某、刘某1以郑州远创建筑劳务有限公司的名义，非法招收赴安哥拉劳务人员30余人，并收取招工中介费60余万元。上述事实，公诉机关提供了相应证据予以证实。据此，公诉机关认为被告人张某、刘某、刘某1、胡某1违反国家规定，未取得对外劳务经营许可证，擅自从事对外劳务输出业务，非法将几十名劳务人员输出国外，并从中牟利，其行为均已构成非法经营罪。四被告人先后主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，均可以认定为自首，依法可以从轻处罚；四被告人已退赃，依法可酌情对四被告人从轻处罚。

2.被告辩称
被告人张某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）张某有投案自首情节；（2）张某是持安哥拉国加布非公司委托书在国内招工的，其不知该委托书须经中国驻安哥拉国大使馆认证程序；（3）张某原是通过刘某、刘某1的中介公司介绍到国外打工的，所以这次招工其找到刘某、刘某1，虽是非法的，但作用较轻；（4）张某已全部退赃；（5）虽有公诉机关指控但无本人或其亲属报案的人员，不能视为本案被害人。综上，建议法庭对被告人张某判处缓刑。
被告人刘某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。
其辩护人的辩护意见为：指控的第一起犯罪事实中，（1）刘某有投案自首情节；（2）刘某是从犯；（3）刘某已全部退赃；（4）刘某经手送出国外务工但未到庭参加诉讼主张权利的人不能列为被害人。指控的第二起犯罪事实中刘某是以郑州远创公司名义招工的、出具了该公司收费收据并将所收款上交到了该公司，故认定此起事实刘某个人构成非法经营犯罪，事实不清，证据不足。综上，建议法庭对被告人刘某判处缓刑。
被告人刘某1对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。
被告人胡某1对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）案发前胡某1主动支付机票款将工人解救回国，并退还了收取的绝大部分费用，有四人自愿同意欠款共计16000元；（2）胡某1有投案自首情节；（3）胡某1招收的劳务人员仅有11人报案，应认定被害人为11人，收取中介费7.2万元；（4）胡某1招工中有3万余元合理开支，应从其非法所得数额中扣除；（5）胡某1非法经营犯罪数额超过立案标准不多，犯罪情节轻微。综上，建议法庭对被告人胡某1免予刑事处罚。

（三）事实和证据
河南省罗山县人民法院经公开审理查明：
2012年8月10日，被告人张某手持未经相关机构证明、认证的安哥拉国加布非公司委托其到中国境内招收赴安哥拉国劳务人员的聘书，分别找到未取得对外劳务合作经营资格的被告人刘某、刘某1、胡某1，请求帮忙办理此事。在2012年9月至2013年3月期间，被告人张某单独招收3名劳务人员，收取中介费2.1万元；被告人刘某、刘某1共同招收46名劳务人员，收取中介费33.625万元，该款经刘某、刘某1、张某扣除相关支出后每人平分8万元；被告人胡某1招收11名劳务人员，收取中介费7.2万元，扣除其相关合理支出1.0895万元，实得6.1105万元。四被告人招收的劳务人员被分批送到安哥拉国后，部分没有工作可干，部分被拖欠报酬，纷纷要求回国。案发后，四被告人先后主动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实，并分别向公安机关退还收取被害人的款项及损失48万元，部分劳务人员先后回国。
2009年至2012年期间，被告人刘某、刘某1以郑州远创建筑劳务有限公司的名义，先后招收了几十名劳务人员，出具了该公司收据收取了人民币数十万元，并将款汇给郑州远创建筑劳务有限公司经理郭某。
另查明，在本案审理期间，罗山县公安局将被告人张某、刘某、刘某1上交的剩余款24万元转交到本院，后三被告人分别向本院又退款29417元。被告人胡某1向本院退款16000元。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人周某、刘某2等的陈述；
2.证人陈某、刘某3等的证言；
3.被告人刘某1、张某、刘某、胡某1的供述；
4.未经相关机构证明、认证的安哥拉国加布非公司（JOBEFIL·LDA）公共工程承包商资格证书及委托张某到中国国内招工的聘书及翻译文书；
5.河南商务厅、浙江省浦江县工商局等单位的公函；
6.罗山县公安局的扣押清单；
7.被告人胡某1与其招收的赴安哥拉国务工回国的11名工人达成的补偿协议；
8.罗山县公安局经侦大队出具的被告人张某、刘某、刘某1、胡某1户籍证明、罗山县公安局受案登记表、立案决定书。

（四）判案理由
河南省罗山县人民法院经审理认为：被告人张某、刘某、刘某1、胡某1未获得国家法定部门批准的对外劳务合作经营资格，非法从事对外劳务中介业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，罗山县人民检察院指控罪名成立。公诉机关指控被告人胡某1非法招工13人，收取招工中介费约8.8万元；被告人张某、刘某、刘某1合伙非法招工54人，收取中介费30余万元；刘某、刘某1还以郑州远创建筑劳务有限公司的名义非法招工30余人，收取中介费60余万元。张某的辩护人提出张某原是通过刘某、刘某1的中介公司招工的，作用较轻；未经本人或其亲属报案的人员，不应视为本案被害人；张某案发后全部退赃并有自首情节，综上，可对其判处缓刑。刘某的辩护人提出刘某、刘某1以郑州远创建筑劳务有限公司的名义非法招工30余人，收款时出具了该公司的票据，且款全部上缴公司，认定刘某、刘某1在这起犯罪事实中收取招工中介费60余万元事实不清，证据不足；并提出刘某是从犯，案发后全部退赃，有自首情节，可对其判处缓刑的辩护意见。胡某1的辩护人提出应将胡某13万余元合理开支从其非法所得数额中扣除；其招的劳务人员仅有11人有证据证明是被害人，故被害人人数应认定为11人，收取了中介费7.2万元；其非法经营犯罪数额超过立案标准不多，其案发前绝大部分退赃，剩余部分也于案发后退齐，有自首情节，犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚的辩护意见。经查：因公诉机关指控的刘某4、廖某、姚某、彭某、胡某2、李某六人无本人或亲属到公安机关报案并要求作为被害人参加诉讼的证据材料，故上述六人不应列为本案被害人。公诉机关关于张某1、陈某1是被害人的主张，因张某1要求作为被害人参加诉讼无任何证据证明其交纳过中介费，且刘某、刘某1、张某均供述此二人未交纳过任何费用，故其不应被列为本案被害人。公诉机关提出陈某1虽先后向刘某、刘某1交纳中介费15000元，其中一张5000元票据盖有郑州远创建筑劳务有限公司公章，另10000元票据丢失；但刘某、刘某1均供述陈某1是郑州远创建筑劳务有限公司安排出国务工的，且张某、刘某、刘某1招收的赴安哥拉国劳务人员名单上亦未有其姓名，故陈某1不应列为本案被害人。综上，张某、刘某、刘某1合伙非法招工人数应为46人。因现有证据证明刘某、刘某1是以郑州远创建筑劳务有限公司的名义招工30余人，收款时出具了该公司的票据，且款全部上缴公司。当庭公诉机关未要求变更指控或补充侦查，故认定刘某、刘某1在该起犯罪事实中收取招工中介费60余万元事实不清，证据不足，该起指控本院不予支持。被告人张某、刘某、刘某1在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。三被告人案发后全部退赃，又能主动到公安机关投案，如实交代犯罪事实，均是自首，依法均可以从轻处罚。考虑被告人张某、刘某、刘某1系初犯，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可对三被告人适用缓刑。公诉机关指控被告人胡某1非法招工13人（含姜某、应某），因姜某、应某无本人或亲属到公安机关报案并要求作为被害人参加诉讼的证据材料，上述二人不应列为本案被害人。故应认定胡某1非法招工人数为11人，收取了人民币7.2万元。胡某1称在招工前后开支3万余元，但庭审质证认定的招工支出仅为10895元，扣除该款后，其实际非法所得为61105元。胡某1非法经营犯罪数额一般，且案发前就大部分退赃，案发后剩余赃款已交本院，没有不良社会影响，又能主动到公安机关投案，如实交代犯罪事实，是自首，情节较轻，依法可以减轻处罚。

（五）定案结论
河南省罗山县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条、第七十三条第二、三款之规定；对被告人胡某1依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币101000元。
2.刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币80000元。
3.刘某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币80000元。
4.胡某1犯非法经营罪，判处罚金人民币62000元。
5.张某、刘某、刘某1、胡某1所退款由本院于判决生效后十日内退还本案被害人。

（六）解说
随着我国对外劳务合作经营业务规模的不断扩大，很多没有取得对外劳务合作经营资质以及没有得到对外劳务合作经营资质企业授权的单位或者个人或者中介机构，非法从事对外劳务经营活动的现象日渐突出。非法劳务输出不仅使受害人及其家属在精神和经济上蒙受巨大损失，而且造成了严重的社会问题和恶劣的国际影响。对此类案件以什么罪名追究刑事责任，司法实践中分歧较大。
对于本案应如何定性，审判过程中产生了下列分歧意见：第一种意见认为，四行为人不具备涉外劳务输出的资质，仍以丰厚的待遇作诱饵，招收赴安哥拉国打工的劳务人员。其客观上具有隐瞒非法劳务输出真相的行为，主观上具有非法占有劳务人员钱财的故意，构成诈骗罪。第二种意见认为，四行为人的行为构成合同诈骗罪。四行为人在向安哥拉国输送劳务人员的过程中，均是以签订合同的方式骗取被害人的钱财，这不仅侵犯公私财产的所有权，也侵犯了经济合同管理秩序这一客体，四行为人的行为应认定为合同诈骗罪。第三种意见认为四行为人的行为构成非法经营罪。四行为人在未取得对外劳务输出资格证书的情况下，非法经营出国劳务业务，其主观目的是获取中介费，没有非法占有他人财物的故意。
笔者倾向于第三种意见，理由如下：
我国《刑法》第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为。这一法律规定阐明了诈骗罪的主观故意是以非法占有为目的，采取的手段是虚构事实或者隐瞒真相，一般不签订书面合同。侵犯的客体是单一客体，即公私财物的所有权，非法招收并输出劳务人员的行为，均是以劳务输出合同书、保证书等书面形式进行的，因此，四行为人的行为不符合普通诈骗罪的特征。第二百二十四条规定的合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。它侵犯的是复杂客体，即公私财物的所有权和合同管理制度。本案中四行为人的行为，虽然具有占有他人一定财物和侵害合同管理制度的成分，但更主要的是非法从事劳务输出活动，并从中获取相应利润，因而其非法占有公私财物的主观故意并不明显。
上述分析表明，是否以非法占有为目的，是认定诈骗罪或者是合同诈骗罪的关键所在。
认定非法占有目的，首先，应结合行为人的客观行为。非法占有目的虽然是一种主观上的心理活动，但它并非脱离客观外在活动而存在，《刑法》第二百六十六条、第二百二十四条所规定诈骗罪或者合同诈骗罪中的非法占有目的，必须有虚构事实、隐瞒真相的行为相印证。由于用“虚构事实、隐瞒真相”来界定诈骗行为仍显得很抽象，对于认定以非法占有为目的的诈骗行为法律还规定包括携带财产逃跑、挥霍财产致款物无法返还、隐匿财产拒不返还等情形。其次，要区分非法占有与获取违法所得的界限。非法占有，是行为人对相对人财物全部或绝大部分无偿地占有；获取违法所得，是指在某种程度上行为人获得相对人财产是有偿的，只是提供有偿交换的方式违法。前者情形中，相对人交付财产，是受行为人承诺某种给付而不兑现的行为蒙蔽所致；后者情形中，相对人交付财物后，现实地得到行为人的真实给付，如其有损失，是因为给付内容存在法律上的缺陷。
本案中，四行为人隐瞒了自身无劳务输出资质而从事劳务输出业务的真相，结合行为人收取劳务输出费用后，既未携款潜逃，也未肆意挥霍，还将其中部分用于支付相关费用的事实，可以认定其非法占有目的不明显。行为人收取相对人钱款，从某种意义上说是有偿的，不是因承诺办理劳务输出却不办理而发生，而是因违法办理劳务输出而发生，故应认定为违法所得。
据前所述，本案中四行为人的行为，虽然具有占有他人一定财物和侵害经济合同管理制度的成分，但更主要的是非法从事劳务输出活动，并从中获取相应利润，因而非法占有公私财物的主观故意则不明显，不符合诈骗罪和合同诈骗罪非法占有、骗取他人财物这一本质特征，也不应以合同诈骗罪对四行为人进行处罚。
我国《刑法》第二百二十五条规定了非法经营罪，该罪通过对违反国家规定且情节严重的非法经营行为的惩处，维护特定的许可证制度和市场准入制度，从而维护社会主义市场经济秩序。根据本案的事实、证据，四行为人组织对外劳务输出是一种真实的经营活动行为，即四行为人从事了对外劳务合作经营的相关业务，其主观上不具有诈骗他人财物的目的，不构成诈骗罪。但其未经相关部门批准，在明知自己无劳务输出资质的情况下，仍然非法从事劳务输出活动，该行为既违反相关法规规定，又扰乱了我国劳务市场外派的管理制度，并造成较为严重的后果，故本案四行为人的行为比较符合非法经营罪的构成要件和特征。
（河南省罗山县人民法院　孔晶晶）