（一）首部

1．判决书字号：河南省光山县人民法院（2014）刑字第113号判决书。

2．案由：挪用资金。

3．诉讼双方
公诉机关：河南省光山县人民检察院，检察员程璐。
被告人马某，男，1986年4月15日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：罗山县铁铺乡易棚村易棚组，现住罗山县城龙山新村。
辩护人黄庆龙、洪华敏，广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。

4．审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：河南省光山县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：梁焱；审判员：张志勇；人民陪审员：张盈盈。

6、审结时间：2014年8月29日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控
2013年6月至9月，被告人马某在担任光山县华联超市采购员期间，利用职务上的便利，在采购鱼、猪肉、蔬菜等商品时，将其从华联超市领取的部分货款不及时支付给供货商，而予以侵吞，共计239832元，用于自己挥霍。案发后，其侵占的货款已全部退还供货商。为支持上述指控，公诉人当庭宣读、出示了被告人马某的供述，证人岑某、吕某、何某等人的证言，以及其他相关书证。公诉机关认为，被告人马某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，构成职务侵占罪。提请本院依法判处。

2．被告人辩称
被告人马某辩称，因其与华联公司财务部未对完账，故未将已领取的货款付给供货商。承认有罪，但认为其行为不构成职务侵占罪。

辩护人认为，被告人马某主观上不具有非法占有公司财物的故意，在华联超市报案前，就承认所欠供货商的货款，且向部分供货商出具了欠条，双方之间的权利义务应受民法调整，而不应由刑法调整。同时，马某在不知是否立案的情况下，归还了部分欠款，其行为不符合职务侵占罪的主观构成要件，不构成职务侵占罪。马某的行为构成挪用资金罪，其向部分供货商出具欠条或注明"此账未结"而与之形成民间借贷关系，该部分货款归供货商所有，不应计入挪用资金数额。

（三）事实和证据
河南省光山县人民法院经公开审理查明：被告人马某于2012年8月28日起任信阳华联超市有限公司（以下简称"华联公司"）罗山总部采购员。2013年6月被华联公司委派到光山华联超市工作，任鱼肉蔬菜类采购员。被告人马某在光山华联超市工作初期，尚能按照超市采购商品的流程操作，及时将货款支付给供货商。但自2013年6月15日至2013年9月4日，被告人马某利用职务上的便利，在采购鱼、猪肉、蔬菜等商品时，将其从华联超市财务部门领取的部分货款，共计233832元，不支付给供货商，予以截留存放家中，用于家庭开支和个人挥霍。鉴于马某领取货款不付给供货商的事实，华联公司于2013年9月10日对马某停职，让其及时将货款支付给供货商。在停职期间，马某仍不支付供货商的货款。同时以其未与华联超市对完账为借口，欺骗供货商，并分别于2013年10月11日、11月7日向部分供货商丁某、杨某等人出具欠条。其他供货商经向其催款，马某音信全无，部分供货商遂向华联超市主张权利，围堵超市大门，损毁室内物品，严重影响超市正常经营。2013年11月13日，华联公司向光山县公安局经侦大队报案，光山县公安局于2013年12月6日以马某涉嫌职务侵占罪立案侦查。后马某的父亲马某2于2013年12月13日为其代支付供货商吕某货款28964元，支付何某货款89654元，支付王某货款8000元。2013年12月27日马某的母亲吴某为其代支付供货商丁某货款10000元。2014年5月10日，被告人马某被北京西站派出所民警抓获。归案后，马某的母亲吴某又分别于2014年5月27日、6月3日两次代其支付供货商杨某货款35000元；2014年5月17日至6月3日先后四次支付供货商丁某货款58000元。
上述事实，有下列证据证明：
1.被告人马某供述：2013年6月至9月，他在光山华联超市任采购员，经常与商户联系。这期间，他利用领取货款的便利，将货款领取后，未付给这些商户，先后有20多万元，大部分钱被其吃喝玩挥霍了，一部分存放家中，用于家庭开支。超市的岑经理（岑某）多次给他打电话，并找他父亲马某2，说商户堵超市大门，闹得很厉害。这样他父亲到光山将商户吕某、何某、王某的货款付了。另外，丁某、杨某的货款他已从超市领取。归案后，也由其父母全部付齐。
2.证人岑某证言：马某在光山华联超市任采购员期间，主要负责联系送货的人，由送货人将货物送到华联超市的验货部，验货部验货后开具三联单，一份由送货人拿着与马某结账，另一份由马某拿着到华联超市财务部结账领款，并将货款转交送货人，同时收回送货人的送货单。开始马某还按公司的安排进货，后来马某主观上想侵占送货款，未经公司同意，大量购进鱼、肉类等货物。然后利用这种便利，从超市财务部先后领取货款20多万元，不支付给商户，而据为己有。经追问货款去向，马某承认自己吃喝花掉了，财务部都有马某的领款单。为此公司决定对马某停职，并向马某追要货款。后来既见不到他人，也联系不上他，导致很多商户到光山华联超市闹事，堵大门，砸东西，影响极坏。
3.证人何某证言：2013年6月，华联超市新调来的采购员马某与他联系供货事宜，基本上是头天供货，次日付款。之前合作还算正常，自2013年8月31日至9月4日五天时间内，马某联系他向华联超市供货6次，计款89654元。本该每次供货的次日付款，马某却以财务上没钱、店长不在等理由不付。后来他急了，直接找华联超市，超市负责人说钱已被马某领走了。他又多次找马某，马某又说店里欠他钱，而拖着不付。最后马某离开华联超市，去向不明。直到2013年12月13日，马某的父母才将钱付给他，时间长达近4个月。
4.证人吕某证言：他于2013年6月开始给华联公司供鱼，是姓冯的采购员联系的，每次送鱼后，小冯都能将钱付齐。后来由马某负责联系，他向华联超市多次送货， 马某在财务部门领取货款后，以未与公司对完账为由不给他，累计28964元。他多次向马某催要鱼款，一直见不到人，后来人也联系不上。最后他与其他受害商户找华联超市多次催要，直到2013年12月13日，马某的父母才将28964元货款付给他。这中间听说公安部门也多次查找马某本人。
5.证人王某证言：2013年3月份，华联超市姓冯的采购员与他联系向超市供应蔬菜，他按要求每天早晨将蔬菜送到超市，然后第二天就能领到款，这样交易了一个多月。后来换一姓吴的采购员，也正常交易了一个多月。马某过来之后，他与华联超市的送货方式及付款方式都与原来一样。但后来就不是一天一付款，而是三天一付或七天一付。这样马某累计欠他15214元。经催要，马某以未与华联公司对完账为由拖延不付。最后他找不到马某了，华联超市也不愿给钱。
6.证人刘某证言：她与王某系夫妻关系，马某欠她15214元，在马某离开光山前已付6000元，剩余9214元由其父母于2013年12月份代为支付8000元。付款时马某父母说不知马某将货款用到哪里，亦未将钱带回家，现在家里很可怜。于是她和丈夫商量后，剩下的1214元就没再要了。
7.证人杨某证言：截止2013年8月20日，马某在光山华联超市任采购员时，累计欠他冻品货款35000元。后由其母亲吴某于2014年5月27日、6月3日两次付齐。
8.证人丁某证言：2013年6月份，马某由罗山华联超市调到光山华联超市，走时已拖欠她货款40000多元，经多次催要，直到同年7月份才陆续还款30000元。后马某又让她给光山华联超市送货，因在罗山的货款只欠10000多元，便相信他。先后往光山华联超市送了10余万元的货，马某累计欠她71000多元的货款。尤其是9月初，马某疯狂要货，她都怀疑咋卖那么快，没几天就听说马某被超市停职了。后来她到罗山马某家多次寻找未果。最后马某将她保管的送货单收回，本来欠她71000多元，马某骗她说给现金一次性付齐，要求她少3000元，只给她打了一张68000元的欠条。这款后来由其母亲代为支付。
9.证人吴某证言：自2013年12月13日至2014年6月3日，她已替儿子马某支付了欠吕某、何某、王某、杨某、丁某五人的货款。
10.相关书证：
（1）马某向丁某出具的欠条："欠丁某现金陆万捌仟元整（68000），2015年10月还清。马某，2013、10、11"。
（2）马某向杨某出具的欠条："欠杨某现金叁万伍仟元整（35000），2014年11月份还清。马某，2013、11、7"。
（3）马某收回丁某提供的送货单复印件14张。
（4）何某提供的华联超市送货单复印件6张，每张均有马某"此张未结"的签字。
（5）马某母亲吴某提供杨某售货单复印件7张。
（6）华联公司证明：马某所欠吕某、何某、王某、丁某、杨某的货款均由马某从公司财务上领取，最后一笔领款时间为2013年9月4日，金额56160元。
（7）吕某等五人出具的收款条、华联公司营业执照、马某个人简历表、任职证明、抓获经过及其他相关书证。

（四）判案理由
河南省光山县人民法院经审理认为：（一）马某手中的货款应归华联公司所有。马某作为华联公司的采购员，其在供货商和华联公司之间起联系、引导作用。其与供货商之间并不发生购销关系，而供货商与华联公司双方才是本案购销合同关系的真正主体。（二）马某向部分供货商出具欠条属无效行为。马某在超市财务部门领取货款后，应及时无条件地将货款转交供货商，这是他履职应尽的职责。未得到华联公司的许可，他无权拒付货款，也无权在拒付货款后就欠款问题与供货商达成还款协议，并向供货商出具欠条。被告人马某的行为在性质上应认定为挪用资金。首先，与职务侵占不同，被告人马某虽然利用了职务上的便利，也暂时占有控制了公司的资金。但鉴于其职务行为的有限性，他除了在口头上使用隐瞒、欺骗等方法外，并未实施也无条件实施其他以书面造假的方法掩盖侵占事实的行为。反而向部分供货商出具了欠条，有的还在送货单上注明"此张未结"的字样，使其未支付货款的事实以书面形式进一步得以彰显。从犯罪手段上看，马某试图占有公司财物的目的难以实现，其暂时挪用资金的目的与其客观行为表现更为符合。其次，马某向供货商出具的欠条虽认定为无效，但作为一种预期支付的债权凭证，它具有的期许性和不确定性不容置疑：一方面反应出马某具有长期占有公司财物的目的；另一方面又能反应马某具有归还欠款的可能。就主观故意而言，本案现有证据不能排除马某具有还款意愿的可能性，得不出其主观上具有非法占有公司财物的唯一结论。故以职务侵占罪论处，达不到刑事诉讼证据规则所要求的证明标准。同理，以挪用资金罪论处，虽也达不到上述证明标准，但对同一证据的认定有可能产生两种或两种以上的认识时，应作出对被告人有利的解释，亦符合刑事诉讼的证据采信规则；同时，对同一犯罪行为存在此罪与彼罪的分歧时，应根据"两罪相疑"取其轻的刑罚原则，择一轻罪论处。其三、从资金的去向上看，马某将货款存放在家中，用于家庭开支和个人挥霍，属于挪用资金归个人使用的情形。马某自2013年9月4日从华联公司领取最后一笔货款至归案后归还全部货款，时间均超过3个月，且属数额巨大，符合挪用资金罪的客观要件。其四、关于犯罪数额：从刑事立案到马某归案后的退赃情况看，马某挪用公司资金总额为233832元。其向供货商出具欠条的行为只是一种作案手段，并不能使其犯罪行为合法化。故不存在其向供货商出具欠条或注明"此张未结"后，挪用资金不应计入犯罪数额的问题。
综上，被告人马某的行为符合挪用资金罪的构成要件，依法构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分。但定性不准，且数额有误，应予纠正。被告人马某在2013年9月10日离开光山前已支付供货商王某货款6000元，该款不应再计入犯罪数额。辩护人认为马某的行为不构成职务侵占罪的理由成立，但其对涉案货款和欠条性质的辩护意见无法律依据，本院不予采纳。辩护人认为被告人的行为构成挪用资金罪的意见符合法律规定，应予支持。但辩护人认为被告人向部分供货商出具欠条或注明"此张未结"后，其挪用资金不应计入犯罪数额的意见，理由不能成立，不予采纳。被告人犯罪数额应为233832元，且属数额巨大。案件在审理过程中，被告人对其行为性质的辩解，不属拒不认罪，仍应视为自愿认罪，可酌定从轻处罚；判决宣告前被告人退还了全部赃款，可酌情从轻处罚；经罗山县社区矫正中心调查评估，认为被告人马某系初犯，平时表现较好，符合社区矫正条件。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑，对其所在的社区无重大不良影响，且没有再犯罪的危险，可对被告人依法适用缓刑。

（五）定案结论
河南省光山县人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五条、第六十一条的规定，作出如下判决：
被告人马某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

（六）解说
2013年1月1日起施行的《刑事诉讼法》对"证据确实、充分"作了具体规定。其中第（三）项"综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑"在审判实践中较难把握。对此，应结合不同的案情，具体问题，具体分析，对证据和罪名的认定应本着有利被告和"疑罪从轻"的原则进行。
本案争议的焦点在于：1.马某手中的货款归华联公司所有，还是供货商所有？2.马某向部分供货商出具欠条的性质如何认定？3.马某的行为构成职务侵占罪还是挪用资金罪？
针对上述焦点，合议庭认为：
1．马某手中的货款应归华联公司所有
马某作为华联公司的采购员，其在供货商和华联公司之间起联系、引导作用。其与供货商之间并不发生购销关系，而供货商与华联公司双方才是本案购销合同关系的真正主体。马某作为华联公司的采购人员，负有将货款转交供货商的义务，其领取的货款在未交到供货商手中之前，理应归华联公司所有。只有一种情形能说明马某手中的货款归供货商所有，即马某将货款付给供货商之后，又以某种理由将该款从供货商手中借回，该案显然不同于此种情形。出于对法律关系认识上的错误，供货商在未得到货款的情况下，完全可凭超市财务部门出具的送货单径直向华联公司主张权利，无需向马某催款，更不应接受马某出具的欠条，人为地增加维权负担。
2．马某向部分供货商出具欠条属无效行为
如前所述，马某手中的货款归华联公司所有，其在超市财务部门领取货款后，应及时无条件地将货款转交供货商，这是他履职应尽的职责。未得到华联公司的授权，他无权拒付货款，也无权在拒付货款后就欠款问题与供货商达成还款协议，并向供货商出具欠条。供货商接受马某欠条的原因，一是对购销合同关系的一方主体认识错误；二是在向马某索款未果情况下所作的无奈选择，并非出于内心自愿。同时，马某在向供货商出具欠条时，隐瞒了其已从超市财务部门领取货款的事实，并以其未与公司对完账等欺骗方法，使供货商信以为真而接受其欠条。这种违背一方真实意思，以欺诈方式达成的欠款协议，显然是无效的，最终损害的是供货商和华联公司的利益。故马某出具欠条后并不能表明货款的所有权已由华联公司转移至供货商，仅能表明其主观上具有承担还款意愿的可能性。马某出具欠条的目的，意图在其与供货商之间建立起一种由民法调整的借贷合同关系，企图以所谓的"合法形式"掩盖其长期占有（或挪用）公司财物的非法目的。
3．关于定罪问题
合议庭有不同意见，少数意见认为，马某的行为构成职务侵占罪：马某利用其作为采购员的职务便利，对内隐瞒截留货款的事实，对外使用欺骗的方法，以其未与超市对完账等理由，使巨额货款长期处在其占有、控制之下。客观行为上使用出具欠条的方法，试图使其刑事犯罪行为转化为民事借贷关系，规避刑事制裁；最后供货商向其催要时，他又以各种借口不付或少付，直至携款潜逃。在赃款处置上，将巨额货款存放家中，用于家庭开支和个人挥霍。上述行为能反应出马某具有非法占有公司财物的主观故意和目的。马某父母的还款行为，不影响对其犯罪行为的认定。在性质上属案发后的退赃行为，并不能掩盖马某非法占有公司财物的犯罪故意和目的，不影响本罪的成立。
多数意见认为：马某向供货商出具的欠条虽认定为无效，但其出具欠条时主观上占有或归还货款的犯罪故意难以认定，在此情况下，应结合具体案情，作出对被告人有利的解释，以挪用资金论处。
我们认为，多数意见是正确的。
（张志勇）