1.判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区桂平市人民法院（2014）浔刑初字第250号刑事判决书。
二审裁定书：广西壮族自治区贵港市中级人民法院（2012）贵刑二终字第61号裁定书。

2.案由：盗窃。

3.诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区桂平市人民检察院。
被告人（上诉人）：黄某。
辩护人：梁富团，广西至通律师事务所律师。
被告人；冉某。
辩护人：周伟丽，广西旭成律师事务所律师。
被告人：肖某。
辩护人：曹旭成，广西旭成律师事务所律师。
被告人：黄某。
辩护人：黄榕华，广西理维律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区桂平市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：阮红霞；审判员：巫立慧；
人民陪审员：陈锦锋。
二审法院：广西壮族自治区贵港市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李业佳；审判员：陈坚；代理审判员：叶秋樱。

6.审结时间
一审审结时间：2014年11月7日。
二审审结时间：2014年11月19日。

1.一审诉辩主张
公诉机关指控：1、2014年1月8日凌晨，被告人黄某、冉某、肖某共同盗窃梁某的94只石龟。1月9日，被告人黄某将其中的73只石龟卖给詹某，得款317100元。其中被告人冉某和肖某各分得8000元，余下款项归被告人黄某所有。2014年3月初，被告人黄某将剩余的21只石龟卖给詹某，得款27000元。2、2014年3月7日凌晨，被告人黄某、冉某、黄某共同盗窃潘某的45只石龟。经鉴定，被盗的石龟价值62240元。3、2014年3月9日凌晨，被告人冉某进入覃某家，盗走覃某的手机两台和现金1200元。经鉴定，被盗的三星手机价值2988元，中兴手机价值244元。
对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人黄某、冉某、肖某、黄某的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究他们的刑事责任，其中被告人黄某、冉某盗窃数额特别巨大，被告人肖某、黄某盗窃数额巨大，提请本院依法判处。
被告人黄某辩称，其卖给詹某的第一批石龟中有10只是自己养的，指控其盗窃数额40多万元过高。
被告人黄某的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人黄某盗窃梁某石龟的数量无法查清；2、黄某卖石龟所得的317100元中应扣除黄某自养的10只石龟的价值。综上，公诉机关指控被告人黄某盗窃数额特别巨大事实不清，证据不足，不能认定。
被告人冉某辩称，其盗窃梁某的石龟只有70多只而不是94只。
被告人冉某的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人冉某伙同黄某盗窃梁某的石龟是68只而不是公诉机关指控的94只，梁某被盗的石龟价值应当以提取到案的71只石龟中扣减黄某自养石龟的价值后认定，而不能以销赃的价格来作为盗窃的数额，公诉机关指控冉某盗窃数额特别巨大证据不足，被告人冉某盗窃的数额属巨大；2、被告人冉某是从犯；3、公安机关根据被告人冉某供述黄某的住址而将黄某抓获，被告人冉某有立功表现；4、被告人冉某主动供述其盗窃覃某财物的犯罪事实，是自首。
被告人肖某辩称其没有参与密谋盗窃石龟，对于盗窃石龟的数额其听黄某说过是60多只。
被告人肖某的辩护人提出如下辩护意见：被告人肖某的盗窃数额应当以其分得的8000元来认定，肖某没有参与密谋，在盗窃石龟时只是做接应，应当认定为从犯。
被告人黄某对指控的事实没有异议。
被告人黄某的辩护人提出被告人黄某在共同犯罪中是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。

2．一审事实和证据
桂平市人民法院经公开审理查明：
1、2014年1月8日凌晨，被告人黄某、冉某、肖某共同盗窃梁某的94只石龟。1月9日，被告人黄某将其中的一批石龟卖给詹某，得款317100元。其中被告人冉某和肖某各分得8000元，余下款项归被告人黄某所有。2014年3月初的一天，被告人黄某将剩余的石龟卖给詹某，得款27000元，全部归其个人所有。案发后，公安机关从詹某处追回石龟71只并发还给梁某。经鉴定，71只石龟价值人民币284787元。
2、2014年3月7日凌晨，被告人黄某、冉某、黄某共同盗窃潘某的45只石龟。经鉴定，被盗的石龟价值62240元。破案后，公安机关在被告人黄某出租屋提取被盗的45只石龟并发还给潘某。
3、2014年3月9日凌晨，被告人冉某进入覃某家，盗走覃某的手机两台和现金1200元。经鉴定，被盗的三星手机价值2988元，中兴手机价值244元。破案后，公安机关已追缴被盗的两台手机并发还给覃某。
综上所述，被告人黄某盗窃作案二次，盗窃数额合计406340元，分得328100元；被告人冉某盗窃作案三次，盗窃数额合计410772元，分得9200元；被告人肖某盗窃作案一次，盗窃数额344100元，分得8000元；被告人黄某盗窃作案一次，盗窃数额62240元。
另查明，被告人冉某被抓获后，带领公安人员去到被告人黄某的出租屋将黄某抓获。
上述事实有下列证据证明：
1、受案登记表证实，梁某、潘某、覃某分别于2014年1月8日、3月7日、3月9日向公安机关报警称被盗窃了上述财物。
2、提取笔录、扣押清单、领条证实，案发后公安机关已将扣押的石龟、手机发还给被害人梁某、潘某、覃某。
3、中国农业银行卡交易流水账证实，黄某的银行卡于2014年1月9日分两次汇入187100元和130000元。
4、称量笔录证实，从詹某处提取的71只石龟总重量为84.775公斤。
5、证人詹某的证言证实，2014年1月初的一天，其向黄某购买了73只石龟，一共是317100元，钱是分两次汇入黄某的银行卡，第一次汇187100元，第二次汇130000元。3月份的一天其又向黄某买了21只石龟，一共是27000元。公安机关在其家提取的71只石龟是黄某第一次卖给其的石龟，另外有2只已经死了，第二次买的石龟其已经转手卖给他人无法追回。
6、被害人梁某的陈述证实，2014年1月8日其被盗了94只石龟，石龟是养在其屋楼顶的水池内，楼顶用防盗网围住并装有摄像头。
7、被害人潘某的陈述证实，2014年3月7日晚上其养楼顶的45只石龟被人盗走，大门旁的窗户被剪断了三根铁枝。
8、被害人覃某的陈述证实，2014年3月9日凌晨其被人入室盗窃了三星手机和中兴手机各一台以及现金几千元。
9、被告人黄某的供述证实， 2014年初的一天晚上其和冉某及冉某的老乡去到社坡镇新市场旁一幢房屋偷得90只左右的石龟。第二天其将六、七十只石龟卖给了一个姓詹的广东人，詹某分两次将31多万元汇入其账户，其给了冉某16000元。3月初的一天其又将剩下的20多只石龟卖给詹某，得款3万元左右。2014年3月7日凌晨其与冉某、黄某去到南百超市附近一座房屋内偷石龟得一批石龟运回其出租屋存放，后来被公安机关扣押。
10、被告人冉某的供述证实，2013年农历年底的一天，黄某叫其到桂平偷东西，其就和肖某一起来到桂平。几天后的一天晚上其与肖某、黄某一起去到桂平的一个乡镇的一座房屋偷"王八"。具体偷得多少只"王八"以及卖得多少钱其不清楚，其和肖某各分得8000元。2014年3月初的一天凌晨，其和黄某、黄某去到桂平城区的一座房屋里偷走几十只石龟。次日晚上，其到桂平城区现代人家后面一座居民楼内盗窃了1200元和两台手机。
9、被告人肖某的供述证实，2014年初的一天，冉某叫其一起来广西桂平偷石龟，其见没有钱用就同意。一天晚上其驾驶小车搭冉某和一个桂平本地人来到事前踩点的地方，三人上了一座房屋的楼顶，冉某偷得石龟后其和那个本地人就将石龟搬上小车并运回那个本地人的出租屋，其没有数过石龟的数量，后来冉某分给其8000元。
10、被告人黄某的供述证实，2014年3月7日凌晨其和黄某、冉某来到桂平城区××超市附近的一座房屋，其在屋外面放风，黄某在路口放风，冉某进入屋内偷石龟，后其帮忙将冉某偷出来的一袋石龟抬上车运回黄某的出租屋。
11、桂平市价格认证中心价格鉴定结论书证实，梁某被盗的71只石龟价值人民币284787元。潘某被盗的45只石龟价值人民币62240元。覃某的三星手机被盗时价值人民币2988元，中兴手机被盗时价值人民币244元。
12、现场勘查笔录、现场图、现场照片、指认现场笔录及照片证实，现场分别位于梁某屋、潘城住宅、覃某屋，被告人黄某、冉某、肖某、黄某均对现场进行了指认。

3．一审判案理由
桂平市人民法院根据上述事实和证据认为：
1、对被告人及辩护人提出梁某被盗石龟的数量只有60-70只而不是94只的辩解辩护意见，经查，梁某陈述其被盗了94只石龟，证人詹某证实其两次一共向黄某收购了94只石龟，而黄某供述盗得石龟90只左右，分两次全部卖给了詹某，以上证据互相印证，充分证实了梁某被盗的石龟的数量是94只。另外，黄某及其辩护人提出在第一批卖给詹某的石龟中有10只是自己的，经查该意见与查明的事实不符，且没有证据证实，不予采纳。
2、对被告人及辩护人提出公诉机关指控梁某被盗石龟的价值是344100元事实不清，证据不足，黄某、冉某盗窃数额不属特别巨大的辩解辩护意见，经查，被告人黄某和证人詹某均证实第一批石龟的交易价格是317100元，而且有银行卡流水账证实；对于第二批石龟的价格詹某证实是27000元，黄某证实是3万元左右，从有利于被告人原则出发认定为27000元。综上被告人黄某将梁某的石龟销赃得款合计344100元，由于被盗的石龟没有全部追回因此无法进行价格鉴定，以销赃所得的344100元作为梁某被盗石龟的价值客观科学，合理合法。公安机关从詹某处追回71只石龟是被盗石龟的一部分，因此其价值不能作为全部被盗石龟的价值。
3、对于辩护人提出被告人冉某、肖某、黄某是从犯的意见，经查，在盗窃梁某石龟的犯罪中，被告人黄某提出犯意，物色盗窃对象并提供作案工具，带领同案犯实施盗窃，盗窃后负责销赃并分得大部分赃款，在共同犯罪中黄某起主要作用，是主犯。被告人冉某、肖某在黄某的提议下参与盗窃并事前对盗窃对象进行踩点，在作案时冉某进入水池将石龟盗走，肖某开小车搭乘黄某、冉某到现场并将石龟从楼顶搬到车上并运走，冉某、肖某在共同犯罪中所起的作用也是主要的，均是主犯。在盗窃潘某的石龟的犯罪中，被告人黄某提出犯意和犯罪对象，并开车搭乘冉某和黄某去到现场，剪断防盗网使冉某顺利进入屋内盗窃，被告人冉某实施了将石龟从水池中偷走的行为，被告人黄某在外面放风，被告人黄某和冉某均起主要作用，是主犯，被告人黄某起次要作用，是从犯。因此对辩护人提出冉某、肖某是主犯的意见不予采纳，对辩护人提出黄某是从犯的意见予以采纳。
4、对于辩护人提出被告人冉某有自首和立功情节的辩护意见，经查，公安机关经过侦查后将涉嫌盗窃梁某和潘某石龟的被告人冉某抓获，并在冉某身上扣押了其盗窃覃某的两台手机，据此公安机关已掌握了冉某盗窃覃某财物的犯罪事实，被告人冉某在赃物被扣押的情况下供述自己的犯罪事实，不符合自首的规定。对辩护人提出被告人冉某有立功情节的意见予以采纳。
5、对被告人肖某提出其没有参与密谋以及其辩护人提出肖某的盗窃数额是8000元的意见，经查，被告人冉某供述将准备盗窃石龟的意图告知被告人肖某后，肖某表示同意，随后又跟随黄某和冉某对盗窃对象进行踩点，因此肖某有参与密谋的行为。对肖某盗窃的数额应当以其参与盗窃的石龟价值即344100元来认定，8000元只是其分得的赃款，辩护人提出以分得的赃款作为盗窃数额于法无据。

4．一审定案结论
桂平市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第六十一条、第四十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；
二、被告人冉某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；
三、被告人肖某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；
四、被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；
五、对被告人黄某违法所得赃款人民币328100元，被告人冉某违法所得赃款8000元，被告人肖某违法所得赃款8000元予以追缴，没收上缴国库；被告人冉某盗窃覃某违法所得赃款1200元予以追缴，发还给覃某。

（一）二审诉辩主张
1、上诉人（原审被告人）黄某诉称：其第一次出售石龟得款317100元是否全部属盗窃所得事实不清，一审判决采纳价格鉴定结论书认定案件盗窃数额错误。一审判决书认定其盗窃数额特别巨大证据不足，对其判处有期徒刑十二年六个月量刑过重。

（二）二审事实和证据
贵港市中级人民法院经审查，确认一审法院认定的事实和证据。

（三）二审判案理由
贵港市中级人民法院经审理认为一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予支持。

（四）二审定案结论
贵港市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。