（一）首部

1.判决书字号：广西壮族自治区桂平市人民法院（2013）浔刑初字第87号判决书。

2.案由：诈骗、贪污。

3.诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区桂平市人民检察院，检察员叶庆有。
被告人：梁某，男，1962年11月19日出生于广西桂平市，汉族，中共党员，桂平市国土资源局职工，住桂平市城区; 2012年7月6日因本案被逮捕;2013年9月9日因患严重疾病被取保候审。
辩护人:黄榕华，广西理维律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区桂平市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：阮红霞；审判员：巫立慧；人民陪审员：黄赞阳

6、审结时间：2013年10月29日。

（二）诉辩主张

公诉机关指控称：
1．2011年9月份，林某（另案处理）得知祝某有土地要办理开发手续的情况后，找到被告人梁某商量为祝某办理土地开发手续。被告人梁某在明知无能力帮助办理开发手续的情况下，仍以帮忙办理为由，与林某一起骗取祝某人民币合计495000元。在祝某多次催要土地开发手续无法提供后，被告人梁某叫林某拿伪造的广西壮族自治区人民政府建设用地的批复文件及桂平市国土资源局文件欺骗祝某。诈骗所得现金被告人梁某分得465000元，林某分得30000元。

（三）事实和证据
桂平市人民法院经公开审理查明：2011年9月份，林某（另案处理）得知祝某要办理桂平市西山镇XX尾垌1511.9平方米土地的开发手续后，找到被告人梁某商量为祝某办理土地开发手续，被告人梁某明知自己无能力帮助办理仍谎称可以帮办理土地开发手续来获取祝某的信任。2011年12月初林某在桂平市城区客运中心梁某2的修理厂内两次一共收受祝某给付的办证费用495000元，林某从中留下人民币3万元给自己使用后将剩余的465000元交给被告人梁某办理有关手续。被告人梁某将所得的465000元全部用于个人开支。在祝某多次催要土地开发手续后，被告人梁某便伪造了广西壮族自治区人民政府建设用地的批复文件及桂平市国土资源局文件欺骗祝某，声称政府已同意开发该土地，并以此文件继续向祝某索要办证费用。祝某发现受骗上当后于2012年5月22日报案。案发后，林某退出30000元。
上述事实有下列证据证明：
1．搜查笔录：证实公安机关于2012年6月5日从被告人梁某的小车上搜查出多份文件以及协议书等，其中广西壮族自治区人民政府桂政土批函【2011】17号《广西壮族自治区人民政府关于桂平市2010年第一批次城市建设用地的批复》第一项"同意将你市桂平市西山镇新岗村民委员会第十村民小组的集体农用地0.20公顷旱地转为建设用地并征收为国有"。 经梁某辨认是其通过切割有关文件的题目、印章等手段伪造的。
2．祝某2提供的桂平市国土资源局《关于同意批复XX尾垌1511.9平方土地开发通知》：经梁某辨认是其伪造的文件。
3．桂平市国土资源局的证明：证实该局没有下发《关于同意批复XX尾垌1511.9平方土地开发通知》。
4．收条：证实林某于2011年12月5日收到祝某交来的495000元，双方约定该款作为办理XX尾垌1511.9平方土地开发证件等所有相关手续费，如未按期（三个月）办好或办不得时，将如数退还以上款项。
5．合作开发协议、承包土地书：证实祝某、李某与覃某2、李某2共同开发桂平市西山镇XX尾垌1511.9平方土地。
6．被害人祝某的陈述：证实其于2005年购买了西山镇XX尾垌的两块地，认识林某和梁某后两人表示有能力办理土地开发手续，其一直不相信，直到2011年12月3日其见到林某拿来的桂平市国土资源局的文件后，才将办证费495000元交给林某，后来其经过调查发现文件是假的。
7．证人祝某2的证言：证实其父亲祝某于2005年购买了西山镇XX尾垌的两块地，后来想搞土地开发，通过人介绍认识林某，林某说他有能力办理，2011年12月5日其父亲将495000元交给林某作为办证费用。到了2012年3月份林某拿了一份桂平市国土资源局的文件来，内容是祝某的土地进入招标挂牌程序，后来其上网查询知道文件是假的。
8．证人覃某2的证言：证实其与祝某合作开发西山镇XX尾垌的一块地，2011年12月5日在桂平市汽车客运中心梁某2的汽车修理厂内，其按合同约定将25万元办证费交给祝某，祝某将钱交给林某。后来林某曾经拿过一份土地开发的批文给其看，并叫其再给40万元办证，其没有同意。
9．证人李某2的证言：证实其与祝某合作开发西山镇XX尾垌的一块地，2011年12月3日和12月5日在桂平市汽车客运中心梁某2的汽车修理厂内，其先后将10万元和15万元合计25万元交给祝某，12月5日其还见到覃某2将一笔钱交给林某。
10．证人林某的证言：证实2011年9月，其得知祝某有一块地要开发后，就找到梁某商量，梁某说他可以帮办得土地开发手续，这样其和梁某找到祝某，对祝某说他们二人可以办理土地开发手续，但要求祝某先支付50万元的办证费用，祝某答应。2011年11月在桂平市城区汽车客运中心梁某2的汽车修理厂内，祝某分两次交给其495000元，其写了收条给祝某。其留下3万元给自己使用外，将剩余的465000元交给梁某。后来祝某多次追问手续的情况，梁某便将一份广西区人民政府的批文和桂平市国土资源局的文件交给其，其将文件交给祝某。其不知文件是假的，其也相信梁某能办理土地开发手续。
11．被告人梁某的供述：证实2011年夏天的时候，林某找到其说祝某在西山镇XX尾垌有一块土地要开发，问其是否可以办得开发手续，其和林某商量后认为如果办得手续其和林某从中会得到一些好处。于是两人找到祝某，要求祝某先支付50万元的费用。2011年11月林某收到祝某交来的钱后先后将465000元交给其，其本人没有能力办理土地开发手续，其曾经找过有关人员但都没有办理成功。后来其将465000元用于归还个人的债务和生活开支。祝某见长时间没有办得开发手续后就要求退回钱，其由于已花光钱无法退回，就伪造了一份广西区人民政府和桂平市国土资源局的文件，内容是政府已同意开发祝某位于西山镇XX尾垌的土地，并同意祝某进入招标挂牌程序。其叫林某将伪造的文件交给祝某，并叫祝某继续交办证费40万元，但对方一直没有交来。
桂平市人民法院经公开审理同时查明：2011年4月份的一天，曹某2找到时任桂平市某镇国土资源所所长的被告人梁某，要求被告人梁某帮办理其本人以及曹某、覃某、曹某3、曹某4等五户农村集体土地使用证，由于当日某镇国土资源所财会人员不在，曹某2便将办证费人民币10000元交给被告人梁某，委托梁某日后将钱交给某镇国土资源所。被告人梁某收到10000元后没有将该款交给某镇国土资源所，而是用于个人开支。
上述事实有下列证据证明：
1．城镇居民、农村个人建房补（转）办用地手续呈批表、税收通用完税证：证实曹某2、曹某、覃某、曹某3、曹某4等五户已向桂平市某镇国土资源所申请办理建房用地手续以及缴纳了耕地占用税。
2．证人曹某2的证言：证实其在某镇新阳村有一块土地，想以其和曹某、覃某、曹某3、曹某4等五户的名义办理集体土地使用证。2011年4月的一天其和叔叔曹某5找到梁某，让他帮忙办理集体土地使用证，梁某提出办证费是10000元，其便将10000元交给梁某，但梁某说财务人员不在无法开发票，等财务人员回来后再交给财务人员去入账开票，其同意。后来其多次追问梁某，但梁某说正在办理，至今也没有办得集体土地使用证。
3．证人曹某5的证言：证实2011年4月份的一天其和侄子曹某2到某国土资源所找到所长梁某，要求梁某办理曹某2以及曹某6等五户的土地使用证，梁某计算后说办证费要10000元，曹某2就将10000元交给梁某，但是梁某说财务人员不在，钱交给他就行了。后来才知道梁某没有将办证费交给财务人员。
4．证人陈某的证言：证实其是某国土资源所的报账员，农民办理建房办证一般都是由组长开收费单，所长签字后再交给其开发票，办证户持发票到银行交钱后在将票交回就可以了。梁某所长也有过先收农户的办证费然后再交给其开票入账的先例。
5．证人梁某3的证言：证实其是某国土资源所的工作人员，2011年梁某曾经叫其到新阳村帮曹某5的亲戚测量土地，并把测量数据交给梁某，2011年底梁某把上述办理土地使用证的税票、身份材料等交给其叫其保管，但费用是否交清其不清楚。
6．被告人梁某的供述：证实2011年4月份，曹某5及其侄子曹某2找到其要求办理某镇新阳村的一块土地使用证，其按标准收了10000元办证费，当时财务人员不在没有办法开票，于是其对曹某2说钱先由其保管，等财务人员回来后其再将钱交给他们去入账办理，曹某2同意。后来由于急需钱用，就将这10000元使用了，所以曹某2等人的土地使用证至今没有办理。

（四）判案理由
桂平市人民法院经审理认为：被告人梁某以非法占有为目的，以虚构事实、掩瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人梁某犯合同诈骗罪的罪名不成立，理由是，合同是指当事人之间为实现一定目的，明确互相权利义务的协议，而合同诈骗罪是指在签订、履行合同的过程中骗取对方当事人财物的行为，在本案中，林某收到祝某的款项后承诺三个月内办理土地开发手续，他们之间是一种民事委托行为，而被告人梁某与被害人祝某之间没有签订任何合同，也没有口头约定双方的权利和义务，不符合合同诈骗罪的构成要件。被告人梁某明知自己没有能力办理有关土地开发手续，仍然谎称能够办理以骗取祝某的信任，在拿到祝某交来的款项后被告人梁某即占为己有，用于个人开支，而且还伪造文件来掩饰骗取款项的真相，梁某的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，公诉机关指控被告人梁某犯合同诈骗罪的罪名不成立。被告人梁某身为国家工作人员，利用职务之便代为收取曹某2等人所交罚没款不交财务人员，属于截取单位的收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还的行为，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。公诉机关指控被告人梁某犯挪用公款罪的罪名不当，应予纠正。

（五）定案结论
桂平市人民法院认为，被告人梁某的行为分别构成诈骗罪和贪污罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第四十七条之规定，作出以下判决：
1.被告人梁某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元，犯贪污罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元；
2.对被告人梁某诈骗所得赃款人民币465000元予以追缴，发还给祝某，对被告人梁某贪污所得的赃款人民币10000元予以追缴，发还给桂平市国土资源局某国土资源所。

（六）解说
本案涉及的罪名是诈骗罪和贪污罪，而公诉机关指控的罪名是合同诈骗罪和挪用公款罪，两个罪名之间既有关联又有区别。
首先是诈骗罪和合同诈骗罪。合同诈骗罪是从普通诈骗罪中分解出来的新罪名，两者是一般和特殊的关系，主要区别是：
1.两罪的侵犯的客体不同。诈骗罪侵犯的客体是公私财产的所有权，合同诈骗罪侵犯的客体系复杂客体，即侵犯了合同对方当事人的财产所有权，又侵犯了市场的正常管理秩序。
2.犯罪主体不同，诈骗罪属一般主体，凡是达到刑事责任能力的自然人都可以构成本罪，而合同诈骗罪的主体除了自然人外，单位亦能成为本罪的主体。3、犯罪手段不同。诈骗罪和合同诈骗罪客观方面都是采用虚构事实、隐瞒真相的方法，使人上当受骗，信以为真，"自愿"地交出财物。但合同诈骗罪是利用合同，即以签订、履行合同为手段，骗取他人财物；诈骗罪则对诈骗的手段没有限定，只要行为人采取采取欺骗手段骗取他人财物的，均可构成。
从上述可以看出，不能认为凡是利用合同进行诈骗的，就构成合同诈骗罪，而应当考察其行为是否符合"扰乱市场秩序"的特征。就本案来看，被告人与被害人之间并没有签订任何的经济合同，他们之间并没有约定合同的权利和义务，被告人是以能够帮办理土地开发手续为由骗取被害人的钱。虽然被告人后来拿伪造的文件来欺骗被害人，表面上看他确实是利用合同欺骗被害人，但这种欺骗行为是被告人诈骗得逞后为了掩饰诈骗的目的而采取的一种措施，目的是要被害人相信钱不是被骗了。这些伪造的文件并不是被告人实施诈骗时所使用的手段，因此被告人的行为不构成合同诈骗罪而是构成诈骗罪。
其次是贪污罪和挪用公款罪，贪污罪和挪用公款罪的区别主要表现在两者主观故意的内容不同。贪污罪的主观故意是非法占有公共财物，不准备归还；而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用公款，打算以后予以归还。这就是说，贪污罪和挪用公款罪的关键区别在于行为人的主观心理状态，但是犯罪主观方面的判断离不开行为、结果等客观事实。若有充分证据证实行为人采取了贪污的手段使其所挪用的公款不能在财务账目上得到反映的，其行为应当以贪污罪论处。
本案中被告人收取他人交来的办证费后应当交给单位入账，但是他却利用该职务之便截取该笔款不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来。同时被告人已经该款全部花光，主观上没有归还的意思，而且亦无归还行为的。被告人的行为表面上看是挪用公款，但实质上是占有、侵吞公款，因此被告人的行为应当构成贪污罪而不是挪用公款罪。
（阮红霞）