1．判决书字号
一审：福建省漳州市平和县人民法院（2011）平刑初字第205号刑事附带民事判决书。
二审：福建省漳州市中级人民法院（2011）漳刑终字第239号刑事附带民事判决书。

2．案由：强奸，生产、销售伪劣产品

3．诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）福建省平和县人民检察院，一审检察员曾程伟；二审检察员许芳芳、庄端。
附带民事诉讼原告人（上诉人）赖某，女，1997年7月6日出生于福建省平和县，汉族，学生，家住平和县。系本案被害人。
法定代理人赖某2，女，1980年1月13日出生于福建省平和县，汉族，农民，家住平和县。系赖某之母。
一审诉讼代理人朱振添，福建兴和律师事务所律师。
二审诉讼代理人杨文华，福建衡评律师事务所律师。
被告人（被抗诉人、被上诉人）赖某1，男，1974年8月20日出生于福建省平和县，汉族，高中文化，个体户，家住平和县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2011年1月10日被安溪县公安局刑事拘留，经安溪县人民检察院批准，于2011年1月28日由安溪县公安局执行逮捕；因被发现另有重要罪行，于2011年3月22日由平和县公安局接受该案并重新计算羁押期限。现羁押于平和县看守所。
二审辩护人苏祖鹏，福建九鼎律师事务所律师。

4．审级：二审

5．审判机关和审判组织
一审审判机关：福建省平和县人民法院。
合议庭组成人员：审判长赖贤平；审判员卢界坤；代理审判员朱惠珍。
二审审判机关：福建省漳州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长杨洛琪；审判员庄欧玲；代理审判员罗德渊。

6．审结时间
一审审结时间2011年9月28日。
二审审结时间2011年12月19日。

1．一审诉辩主张
公诉机关指控，1、强奸
2010年9月，被告人赖某1暂住到赖某（女，1997年7月6日出生）家的隔壁，通过书信、送手机、短信、QQ聊天等方式引诱赖某与其建立男女朋友关系。2010年12月21日21时许，被告人赖某1约赖某到其改建的房内，双方生殖器接触，后因赖某拒绝，没有继续进行性行为；2010年12月26日16时许，被告人赖某1经其住处与赖某家相连的三楼平台进入赖某房间，双方发生性关系。经鉴定，被害人赖某患上创伤后应激障碍。
2、生产、销售伪劣产品
2011年1月8日晚，被告人赖某1受"阿良"（另案处理）雇请，由吴某（另案处理）驾驶闽E××××3号五菱牌普通客车，从漳州市芗城区运载卷烟往泉州市，行经泉州市安溪县城厢镇曾坑检查站路段被查获，当场被缴获卷烟901条。经鉴定，该卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值225010元。
附带民事诉讼原告人诉称，被告人赖某1明知附带民事诉讼原告人是幼女，两次强行发生性关系，导致原告人患上创伤后应激障碍。原告人先后到厦门市仙岳医院、漳州市福康医院、漳州市医院等医院治疗。被告人赖某1应赔偿原告人经济损失合计13661.38元，其中：医疗费4446.28元、鉴定费2120元、误工费3140元、营养费942元、住宿费160元＋1240元(没有提供发票，庭审中增加的诉讼请求)、查档费20元、交通费2833元。原告人提供医疗费门诊票据、门诊病历、疾病证明书、挂号费、住宿费票据、交通费发票、平和第四中学两份《证明》等证据。
被告人赖某1对与被害人发生性关系的事实没有异议，辩解发生性关系前不知道被害人未满十四周岁，系被害人主动与其联系并自愿发生性关系；对起诉指控的第二条事实没有异议。对附带民事诉讼原告人提出的赔偿项目，认为交通费过高、住宿费没有提供发票，其他项目均同意赔偿。

2．一审事实和证据
平和县人民法院经审理查明，（一）强奸
被告人赖某1因建房，自2010年9月起暂住到平和县安厚镇村龙门村赖某（女，1997年7月6日出生）家隔壁，明知赖某未满十四周岁，通过书信来往、发短信、QQ聊天、送手机等方式引诱赖某当其女友。2010年12月21日21时许，被告人赖某1带赖某到其改建的新房里，两人生殖器接触，后因赖某拒绝，性行为没有继续进行。2010年12月26日16时许，被告人赖某1从三楼平台经赖某家三楼平台进入赖某房间，在床上与赖某发生性关系。自2011年3至4月起，被害人赖某出现头痛、担心受怕、不爱与人交往、遗忘、恍惚等症状，漳州市福康医院诊断"反应性精神病"，厦门市仙岳医院诊断"创伤后应激障碍"。经厦门市仙岳医院司法鉴定所鉴定，赖某患创伤后应激障碍。
另查明，赖某先后到漳州市福康医院、厦门市仙岳医院、漳州市医院、漳州市第一七五医院等医院门诊治疗约二十次，花去医疗费4446.28元，另支付鉴定费2120元。在本院审理期间，被告人赖某1通过家属预交15000元做为赔偿款。
上述事实，有公诉机关提交的以及附带民事诉讼原告人提供的下列证据予以证实：
（1）被告人赖某1的供述，供认赖某是其邻居，就读于平和四中初一年级。2010年9月份左右，其搬到赖某家隔壁住，与赖某时常来往，经常在三楼顶层约会，拥抱、亲吻、抚摸。赖某曾说她的生日是七月初六。2010年12月中旬，其为方便联系，送手机给赖某，并要她对家人保密。双方经常通过手机谈情说爱，经常用手机QQ与赖某〔昵称"星语" (注应为星雨) 〕聊天，曾看过"星语"(注应为星雨)的个人资料。
2010年12月21日21时许，其约赖某到其经改建的新房里，其迎面双手抱住赖某，互相亲吻......阴茎龟头刚插入，后因赖某害怕被她母亲发现而没有继续。2010年12月26日16时许，其从自家顶楼经赖某家楼顶(门开着)进入二楼后间卧室，抱赖某上床并亲吻、抚摸她，赖某说来月经，但其控制不住性欲仍与她发生性关系......之后各自穿好衣服，在房内玩手机，然后其从三楼返回。并供述两人当时衣着及身体特征。赖某的母亲赖某2发现这事后责问，其曾向吴某咨询。
（2）被害人赖某的陈述，陈述其就读于平和四中初一年级，14虚岁。赖某1家在其外婆家(即被害人家)前座，2010年9月份起因改建房屋，暂住到其外婆家隔壁，其外婆家与赖某1暂住处都是两层楼，二楼顶部相通。2010年10月份起，其和赖某1频繁来往，曾告诉赖某1其是1997年出生，也问过赖某1的年龄（37岁）。赖某1知道其和他外甥女同年级。赖某1送其手机并嘱咐往来短信要删除。之后，两人偶有打电话，经常发短信，信息里以老公老婆互称。赖某1说喜欢其，在短信里曾邀其做爱，其没有答应。
2010年12月26日前几天的一天约22时，赖某1在重建房屋里脱下两人裤子，阴茎刚插到其阴道口时滑落，然后其穿好裤子回家。2010年12月26日星期日下午约4时，其给赖某1打电话，应赖某1的要求上顶楼打开阳台木门，赖某1跟其到二楼房间，其坐在椅子上。赖某1在床上与其发生性关系(被害人关于发生性关系的过程、案发时两人衣着、身体特征等内容的陈述与被告人的供述基本一致)，然后两人坐在床上聊天。赖某1休息片刻从阳台返回。后来，其母亲发现其有手机，在弟弟尿床时发现毛毯沾有血迹，责问其真相。
（3）证人吴某的证言，证实其与赖某1是朋友，其案发前数次在赖某1家（暂住处）遇到赖某，赖某1说赖某在平和四中读初一年。2011年1月3日至5日期间，赖某1曾问其若和女孩发生性关系的后果。
（4）证人赖某3（系赖某1的外甥女）的证言，证实其和邻居赖某是同校同年级学生，赖某1是其舅舅，因为建房搬到赖某家隔壁，经常与赖某在一起，赖某1知道赖某读初一年，年龄比其小。
（5）证人赖某2（系赖某之母）的证言，报案称其于2010年12月30日才知道，其女儿赖某于2010年12月26日被赖某1强奸。其责问赖某1并录音。赖某1曾送手机给其女儿，2010年12月中旬，其发现赖某有两个QQ号码，一个是13279805XX、网名"心雨"(注应为星雨)，有填写个人资料；另一个是13250603XX，网名也叫"心雨" (注应为星雨)，QQ空间叫"寂寞女孩"。其从赖某QQ里删掉赖某1的QQ号。
（6）现场勘查笔录，证实两处案发现场情况。
（7）提取笔录,证实2011年1月3日，平和县公安局安厚派出所依法向赖某2提取CRAVE牌白色与粉红色相间、号码为152605406XX手机一部。
（8）平和县安厚医院出具(因其他案件于1998年2月24日出具)的《证明》，佐证被害人赖某出生于1997年7月6日。
（9）被害人赖某的QQ个人资料,证实QQ号码13279805XX的"个人资料" 一栏显示该号码昵称为星雨，生日为丁丑年(1997)七月初六，年龄标注为13。
（10）往来书信和手机短信、QQ聊天记录，其中，书信往来证实被告人赖某1已有家庭仍向被害人示爱、谈论感情、称被害人老婆，主动引诱赖某。手机短信、QQ聊天记录证实被告人赖某1与赖某在QQ聊天以"老公"、"老婆"互称。
（11）厦门仙岳司法鉴定所【2011】精鉴字第134号《司法精神医学鉴定书》，经鉴定，赖某患有创伤后应激障碍。其中内容体现自2011年3至4月起，被害人赖某出现头痛、担心受怕、不爱与人交往、遗忘、恍惚等症状。
（12）漳州市公安局公漳鉴DNA字【2011】152号《生物物证鉴定书》，经漳州市公安局法医鉴定，毛毯上的斑迹不排除含有赖某1的DNA成分。
（13）平和县妇幼保健院出具的《疾病诊断证明书》，证实被害人赖某与性征有关的部分身体状况。
（14）医疗费票据、疾病诊断证明书、门诊记录及住宿费发票等，证实被害人赖某的诊疗过程，医疗费支付情况，漳州市福康医院于2011年5月17日对赖某患反应性精神病的诊断结果。另可证实自2011年3至4月起，被害人赖某出现头痛、担心受怕、不爱与人交往、遗忘、恍惚等症状。
（15）平和四中两份《证明》，证实被害人赖某2010年9月起担任文体委员，参加学校各项文娱活动，2011年3月起休学，因精神恍惚，不识同学被学校建议休养，自2010－2011年下学期起休学。
（16）本院出具的执行案件收款收据，证实被告人赖某1预交赔偿款项的事实。
（二）生产、销售伪劣产品事实
2011年1月8日晚，被告人赖某1邀吴某（另案处理）一起从漳州运货至泉州。当晚，吴某驾驶其所有的闽E××××3号五菱牌客车，与被告人赖某1从漳州市芗城区运载假冒伪劣卷烟前往泉州市。次日凌晨3时许，货车行经泉州市安溪县城厢镇曾坑检查站路段被泉州市安溪县烟草专卖局查获，当场被缴获卷烟901条。经鉴定，被查获的卷烟系假冒注册商标的伪劣卷烟，价值225010元。被告人赖某1因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被安溪县烟草部门移送安溪县公安局处理。闽E××××3的五菱面包车已由安溪县公安局发还吴某。
上述事实，被告人赖某1在开庭审理过程中亦无异议，并有证人吴某的证言，现场检查(勘验)笔录，封存、扣押物品清单,扣押烟草专卖品决定书，卷烟鉴别检验报告, 涉案烟草专卖品价值确认书, 被告人赖某1手机的信息, 领条, 平和县公安局安厚派出所出具的《情况说明》及吴某出具的《说明》，机动车行驶证、驾驶证等证据证实，足以认定。与本案有关的其他证据有（1）户籍证明，证实赖某1案发时已达完全负刑事责任年龄、赖某案发时未满十四周岁。（2）安溪县公安局出具的《抓获经过》，证实赖某1到案经过。

3．一审判案理由
平和县人民法院审理认为：被告人赖某1应当明知被害人是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，其行为构成强奸罪，应予从重处罚；造成被害人患上创伤后应激障碍的后果，应酌情从重处罚；其能预交款项赔偿被害人经济损失，有悔罪表现，可酌情从轻处罚；运输假冒注册商标的伪劣卷烟，在运输途中被查扣，其行为又构成生产、销售伪劣产品罪(未遂)，因意志以外的原因致其运载的伪劣产品未能出售，是犯罪未遂，可比照既遂从轻处罚；应数罪并罚。被告人运输假烟所使用的通讯工具应予没收。根据厦门市仙岳医院司法鉴定所鉴定分析意见及被害人就读的学校所反映的被害人在案发前后的变化情况，可认定被害人赖某所患创伤后应激障碍与被告人的强奸行为有因果关系。被告人的犯罪行为造成被害人的经济损失，依法应承担民事赔偿责任。被害人为治疗精神疾病已经产生的医疗费4446.28元、鉴定费2120元、住宿费840元、交通费1500元、营养费942元、误工费3140元、查档费20元，合计13008.28元，应由被告人赔偿；被害人为治疗精神疾病可能发生的后续治疗费可待费用实际产生再另行主张。公诉机关对被告人赖某1是生产、销售伪劣产品犯罪(未遂)从犯的指控，因被告人赖某1受人雇请的证据不足，不宜认定共同犯罪，故该项指控应予更正；对被告人赖某1的其他指控，事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，建议适用法律的意见正确，予以采纳。被告人辩解系被害人主动与其联系并自愿发生性关系，因被害人系幼女，缺乏辨别、决定性行为的能力，即使被害人自愿，其行为也侵犯了幼女的性不可侵犯权，故其辩解不予采纳。

4．一审定案结论
平和县人民法院经审理，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款、第一百四十条、第二十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第三十六条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款、第七十八条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十四条的规定，判决如下：
一、被告人赖某1犯强奸罪，判处有期徒刑六年七个月；犯生产、销售伪劣产品罪(未遂)，判处有期徒刑二年，并处罚金70000元。总和刑期八年七个月，并处罚金70000元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金70000元。
二、被告人赖某1所用的宇阳EYE303手机壹部予以没收。
三、被告人赖某1应赔偿附带民事诉讼原告人赖某医疗费等经济损失合计13008.28元，款限于本判决生效后十日内付清。

抗诉机关平和县人民检察院抗诉称：赖某1奸淫未满十四周岁的幼女，应从重处罚；强奸行为致赖某患上创伤后应激障碍，造成严重后果。原审法院量刑明显偏轻，建议依法改判。

上诉人(原审附带民事诉讼原告人) 赖某上诉称：原判认定的赔偿数额有误，请求改判赖某1赔偿上诉人经济损失14921.38元。上诉人花去医疗费4466.30元，一审只认定4466.28元不当、原判认定的住宿费交通费数额偏低，应予纠正。

原审被告人赖某1辩称：其与赖某双方自愿发生性关系，且不明知她未满十四周岁。

原审被告人赖某1的辩护人辩护称：原判认定的事实基本清楚，适用法律正确，且原审法院已超过公诉机关的量刑建议判处赖某1有期徒刑六年七个月，现在反而抗诉主张该判决明显偏轻，量刑不当；检察机关没有在法定期限内提出抗诉，抗诉无效。请求驳回抗诉、维持原判。