（一）首部

1.判决书字号
（1）一审判决书字号：珠海市中级人民法院（2011）珠中法刑初字第71号刑事判决书。
（2）二审判决书字号：广东省高级人民法院（2011）粤高法刑四终字第178号刑事裁定书。

2.案由：走私毒品

3.诉讼双方
公诉机关广东省珠海市人民检察院。
被告人莫某1，女，1982年2月13日出生，广西壮族自治区三江侗族自治县人，侗族，小学文化。
指定辩护人赵维春，广东莱特律师事务所律师。
被告人莫某2，女，1977年12月5日出生，广西壮族自治区三江侗族自治县人，侗族，小学文化。
指定辩护人孙敏，广东非凡律师事务所律师。
被告人霍某，女，1978年5月8日出生，广西壮族自治区三江侗族自治县人，壮族，小学文化。
辩护人韩志坚，湖南人和（珠海）律师事务所律师。

4.审判机关和审判组织
一审法院：广东省珠海市中级人民法院
合议庭组成人员:审判长：李晓琦；代理审判员：贺心；人民陪审员：张瑜
二审法院：广东省高级人民法院
合议庭组成人员：审判长：胡晓明；代理审判员：郑元智；代理审判员:丁峻。

5.审结时间
一审审结时间：2011年6月22日。
二审审结时间：2011年8月24日。

（二）一审诉辩主张

公诉机关指控：2010年初，被告人莫某1受尼日利亚人"A"（身份不明，在逃）的指使，到马来西亚带衣服样板回广州，每次报酬2000元。后"A"让被告人莫某1找人和她一起去带货，被告人莫某1同意。从2010年4月开始，被告人莫某1先后找到被告人莫某2、霍某等人参与，多次到马来西亚、菲律宾等地为"A"携带背包、衣服、漫画书等物品回广州。
2010年11月中旬，被告人莫某1又打电话联系其姐姐被告人莫某2去马来西亚帮"A"拿衣服样板，报酬1500-1800元。后被告人莫某2又找到被告人霍某。11月24日，被告人莫某1、莫某2、霍某按照"A"的安排经澳门坐飞机到马来西亚吉隆坡。11月26日，被告人莫某1按"A"的安排从一个黑人那里接到一个装有两本漫画书和一双鞋子的拖箱，后于次日安排霍某携带该拖箱乘坐飞机回澳门。27日19时许，被告人霍某从澳门经拱北口岸旅检无申报通道进境时，被海关关员截查，海关关员当场从其所带拖箱里两本漫画书封面、封底内查获用黑色塑料袋包装的淡黄色粉末状物质4包。经鉴定，上述粉末状物质为海洛因，净重共计1498.3克，含量为54.2%。
11月27日晚上，被告人莫某1又从一个黑人那里接到一个装有两本漫画书和一个仪表的手提包，并于次日安排被告人莫某2携带手提包乘飞机回澳门。28日11时许，被告人莫某2从澳门经拱北口岸进境时，被边检民警查获。民警从被告人莫某2所带行李箱内两本漫画书的封面、封底内查获用黑色塑料包装的淡黄色粉末状物质4包。经鉴定，上述粉末状物质为海洛因，净重共计1496.6克，含量为54.9%。
2010年12月4日22时，被告人莫某1从深圳皇岗口岸进境时被抓获归案。
公诉机关围绕指控，当庭宣读、出示的证据有：
1.查验记录及抓获经过。
2.扣押物品、文件清单。
3.被告人霍某的供述与辩解。其供述，2010年11月27日早上，其携带莫某1让其携带的行李箱从拱北入境，在旅检现场时被海关人员截查，从其随身携带的行李箱里的漫画书封面、封底的夹层内查出用黑色塑料包装的毒品4袋。
其还供述，莫某1给其拖箱时，其没有亲眼看到里面藏有毒品，但其一直怀疑这些东西不正常，因为其觉的带这么少东西就给其1800元的报酬；其三人一起出发到马来西亚，但是回来的时候却要分开走而且还要经不同的口岸进境；她让其回到澳门、广州后都要向黑人报平安；在马来西亚的酒店不让其出去走；而且莫某1还让其不要把东西直接交给黑人，怕他不给钱、不认账。很多不正常的地方都让其怀疑里面藏有毒品，但碍于朋友情面再加上给其的报酬也挺高的，其就帮朋友做了这些事。
被告人霍某辨认出指使其走私毒品的被告人莫某2和莫某1。
4.被告人莫某2的供述与辩解。关于走私毒品入境的经过，与公诉机关指控的事实一致。其还供述，其之前曾三次去国外帮黑人"A"带东西。每次带东西的时候，莫某1都会交代，如果警察检查，就跟警察说到国外旅游且东西都是自己买的，没有带什么违法的东西。而且莫某1每次都让其下了飞机或通过海关，都要跟黑人"A"报平安，带回去的东西不能直接把东西交给黑人，怕他不认账，由她拿给"A"。其对所带的东西怀疑过，一是因为其感觉其带的那两本漫画书拿在手上很沉；二是其三人一起去，但不是同时一起回来；三是其想怎么可能会有那么便宜的事情，带那么少的东西，就给其1500-1800元报酬，还包机票及其他开销；四说是去拿衣服样板，但后来又改成漫画书了；五是莫某1要其一路照看好带的东西，如果遇到警察盘查，就说是出来旅游的，带的东西都是自己买的，没有带什么违法的东西，而且每次去带东西时，莫某1都会这样叮嘱其要这么和警察说。六是每次其都问其妹，但其妹每次都让其不要问那么多。这些情形都让其怀疑所带的货物不正常，里面可能藏有违法的东西，但是为了多赚点钱和碍于面子，就不想太多了。
5.被告人莫某1的供述与辩解。关于走私毒品的经过，与公诉机关指控一致。其还供述，莫某2和霍某也怀疑里面可能藏有毒品，莫某2还多次问其里面会不会藏毒品，其对她们说没事，每次都顺利过关的，黑人要求这样做是为了逃税，因为其问过"A"，他也是这么说的。莫某2在11月26日和27日两次拿到漫画书等东西的时候，说过要看看里面有没有藏毒品，但霍某没有检查。
6.证人熊某的证言证实，去之前莫某2跟其讲是拿服装样板，但拿到的却是书，其考虑到别人给的钱比较多还包吃住和来回机票，所以就怀疑书里藏有毒品，就翻看了一下，没有看到什么。另外，在其去之前以及取货后准备回来时，莫某1都给其交待，如果有人盘问，就让其们谎称是出去旅游的，所带的东西都是自己购买的。莫某1还说过黑人不让其一起回来，要分开回来。
7.证人丘某的证言证实，2010年3月份以后，其应莫某1的要求，四次帮黑人从国外带衣服样板回来，每次报酬1000元。其先后去过。其间，其也怀疑带的东西不正常，因为带几件普通的衣服、鞋子，就给那么多报酬，且这些东西可以邮寄的，所以后来就不敢带了。
8.被告人莫某2、霍某使用的机票、登机卡和货物托运单。
9.被告人莫某1、莫某2、霍某以及丘某、莫某、劳某、陈燕某、熊某的出入境记录。
10.通话记录。
11.现场照片。
12.鉴定意见书。
13.被告人莫某1、莫某2、霍某的身份证明材料及其护照复印件，经各被告人签字确认。
公诉机关认为，被告人莫某1、莫某2、霍某违反毒品管理和海关法规，逃避海关监督，携带毒品进境数量大，其行为均构成走私毒品罪。
三被告人对公诉机关指控的事实均无异议，但均辩解不知道所带物品中藏有毒品。

（三）一审认定的事实和证据
珠海市中级人民法院经审理查明，认定的事实与公诉机关指控的事实一致。对公诉机关指控的事实和证据予以确认。

（四）一审判案理由
珠海市中级人民法院经审理认为，被告人莫某1、莫某2、霍某逃避海关监管和国家毒品管制，携带毒品入境，数量大，其行为构成走私毒品罪。犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立。被告人莫某1、莫某2、霍某受莫某1的邀集帮"A"从境外带物品入境，发现诸多情形不正常，并意识到所携带东西里面可能藏有毒品，但为了获取高额报酬，报侥幸心理而为之，具有放任的主观故意，符合走私毒品罪的主观构成要求。其行为均构成走私毒品罪。各辩护人关于各被告人没有犯罪故意的辩护意见不能成立，不予支持。在共同犯罪中，被告人莫某1起主要作用，是主犯；被告人莫某2、霍某起次要作用，是从犯，可减轻处罚。

（五）一审定案结论
珠海市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人莫某1犯走私毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人莫某2犯走私毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元。三、被告人霍某犯走私毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。四、扣押在案的漫画书4本、运动鞋1双、仪表1个、行李箱和手提包各1个以及毒品甲基苯丙胺2994.8克，予以没收。

（六）二审情况
被告人霍某不服一审判决，提出上诉。
广东省高级人民法院经审理，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

（七）解说
此类案件中，被告人走私毒品的主观故意问题一直是认定和处理的难点。我们认为，在证据无法充分反映被告人的主观上明知，但被告人怀疑所携带的物品中藏有毒品时，属于间接故意，符合走私毒品罪的主观构成。
（一）从本案各被告人的客观行为证明"应当明知"之不足
根据最高院、最高检、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》【以下简称《意见（1）》】中规定了八种认定走私、贩卖、运输、非法持有毒品的情形，在司法实践中一般会对号入座，看行为人是否符合其中的情形而做出是否属于"应当明知"的判定。
就"明知"和"应当明知"的区别，主要体现在证据上，"明知"表示现有证据直接表明行为人就是明知，而"应当明知"指虽然没有直接证据证明行为人是明知的，但凭借行为人的认知能力及客观行为表示，来推定其是明知的。所以，"明知"和"应当明知"在证明和认定行为人的主观故意方面并没有区别，只是在证成过程上有区别。
本案中，认定被告人主观方面的证据主要有：第一，被告人莫某1供述，一直怀疑所带东西里面藏有非法东西，因为每次都是由其按照"A"的指示亲自到所住酒店外面从不同的黑人处取货；每次都是应"A"要求，几人同去而分开回来，而且每次不是直接飞回广州，而是从香港、澳门、桂林等地转回来；每次去都是带回一点点东西，"A"就会给这么多钱，还包来回机票和路上的花费。这些情形让其怀疑所带的物品中夹藏有违法的东西。其间，其因怀疑所带的东西里有违法的东西，向"A"提出不想带。后"A"提出，让其给其他人一起去，可以自己不用带，报酬与原来一样，其才同意。还有就是她喊的其他人，有的害怕就停止不再与其出境带货了。第二，被告人霍某、莫某2的供述以及证人熊某、丘某的证言证实，被告人莫某1在马来西亚的酒店不让其等出去走；在检查箱子时，莫某1还让霍某用衣服放在两本漫画书上面盖住；每次带东西时，莫某1都会叮嘱，要其一路照看好所带的东西，如有警察盘问，要说是出来旅游的，带的东西都是自己买的，没有带什么违法的东西；让其回到澳门、广州后，都要向黑人报平安。第三，被告人莫某1多次帮"A"出境带东西入境。从其出入境记录看，被告人莫某1前后十多次出入境，主要目的地是马来西亚、菲律宾，与其供述的前后八次出境帮"A"带东西入境的内容一致。第四，从各被告人的归案情况看，三被告人最后一次到境外帮"A"带物品入境，是被告人霍某先于11月27日带物品返回，次日莫某2带物品返回，被告人莫某1于12月4日返回。该过程与各被告人供述的同去而分开返回的情况一致。
以上证据，多处与《意见（1）》列举的采取高度隐蔽方式携带和交接物品、逃避检查、报酬与劳动付出相比过高等情形符合，似乎可以当然认定三被告人"应当明知"所带的物品里面藏有毒品。但该意见的认定毕竟是建立在推定的基础上的，在没有直接证据证明被告人主观上就是明知的情况下，认定时要慎重。本案中的被告人都是从农村出来打工的，文化水平低，认知能力有限，在受到金钱诱惑的情况下，其答应帮黑人"A"带物品入境。从被告人供述看，各被告人供述的还是比较详细，甚至称怀疑物品里藏有毒品，没有迹象显示各被告人明知是毒品而抵赖。综合现有证据，尚难以证明被告人主观上就是明知毒品而携带入境，只能证明到三被告人怀疑物品里藏有毒品而携带入境的程度。所以，本案的事实与"应当明知"的证明程度还是有差距的。体分析本案，各被告人在已经怀疑物品中藏有毒品的情况下，为获取相对高额的报酬，抱有侥幸心理，铤而走险。各被告人心态或多或少有放任的成分，符合间接故意的构成。
（二）间接故意符合走私毒品罪的主观方面要求
虽然走私毒品罪规定在刑法第三百四十七条中，与运输、贩卖、制造毒品罪并列为选择性罪名，但其与运输、贩卖、制造毒品犯罪在主观上还是有细微区别，该三类犯罪要求主观上必须是明知（包括应当明知），不可能存在放任型的间接故意情形。但走私毒品罪侵害的是双重客体，包括国家的海关监管和国家的毒品管制。其既是一种毒品犯罪形式，同时是一种特种对象的走私犯罪，所以其主观构成也受走私犯罪主观构成要求和限制，在分析其犯罪构成时，不能拘囿于一个视角，要从两个客体的视角进行分析、评判。
间接故意符合走私犯罪的主观构成。首先从立法看，最高法、最高检、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》【以下简称《意见（2）》】第五条第一款规定："行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税款，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害后果发生的，应认定为具有走私的主观故意。"这里就明确"放任危害后果发生"也是走私犯罪的主观表现形式。另外，《意见（2）》第六条明确"走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但其对走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是确有证据证明行为人因受蒙蔽而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。这里涉及到概括性犯罪故意的问题。所谓概括性犯罪故意，是指行为人在实施某种犯罪行为时，对于所发生的危害后果，在其可预料范围之内，其应当对该危害后果负责。例如聚众斗殴犯罪的首要分子，发生伤害或死亡后果，都在其预期范围之内，故其有概括性的犯罪故意，应当对伤害或死亡结果负责。概括性故意区分一般故意在于，概括性故意内容相对比较复杂，可能有两个或两以上的故意，且一般包含有直接故意和间接故意两种状态。例如聚众斗殴罪中的首要分子就可能有聚众斗殴的直接故意和伤害、杀人的间接故意。同样《意见（2）》第六条就是根据概括性故意的原理，对行为人定罪处罚的，如果行为人对走私的对象不是很清楚，但并非受蒙蔽的，就要对走私的对象负责，以走私的对象来确定罪名。
无论是"明知"，还是"应当明知"，其目的都是为了证明直接故意的心理状态，而在证据只能证明到被告人有间接故意的程度时，虽然对定罪没有影响，但毕竟从被告人主观恶性、人参危险性大小考量，要酌情从轻处罚。本案仅能认定被告人是间接故意的情况下，应考虑对各被告人从轻处罚。本案各被告人参与走私的毒品数量大，在综合考虑犯罪情节的基础上，分别判处无期徒刑、有期徒刑十二年、有期徒刑十年，是适当的。
（李晓琦）