（一）首部

2、案由：抢劫

3、诉讼双方
原公诉机关：北京市海淀区人民检察院
上诉人：苗某、张某、李某、王某、王某1

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：樊强；人民陪审员：文龙、徐群。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：关芳；代理审判员：王鹏、宋振宇。

6、审结时间：
一审审结时间：2012年5月9日。
二审审结时间：2012年7月26日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
北京市海淀区人民检察院认为被告人苗某、张某、王某、李某、王某1的行为已构成抢劫罪，系犯罪预备，应当以抢劫罪追究五名被告人的刑事责任。

2、一审事实和证据
2011年9月25日晚，被告人苗某与李某1（另案处理）纠集被告人张某、李某、王某、王某1及纪某某（另案处理）欲对李某1的朋友被害人吴某某实施抢劫。本案被告人乘坐被告人张某驾驶的银白色哈飞路宝牌面包车，并携带事先准备的镐把、口罩等作案工具，来到本市海淀区羊坊店东路19号院2号楼下。被告人苗某与李某1通过电话欲将吴某某约至楼下，因吴某某拒绝，被告人苗某与李某1遂进入该楼11层一私人旅馆1号房间内，与吴某某吃饭饮酒，并探查对方的情况。随后，苗某与李某1返回楼下与其他被告人商讨抢劫的计划，并做好分工，欲持镐把闯入房间实施抢劫。至次日凌晨，巡逻民警发现被告人形迹可疑，对被告人李某、王某及纪某某进行盘查时当场将其抓获，并在车内起获镐把、口罩等作案工具。当日，被告人王某1经公安机关电话传唤后到案。2011年10月12日，被告人苗某向公安机关投案。2011年10月13日，被告人张某被公安机关抓获。
上述事实，被告人苗某、张某、王某、李某、王某1及各辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关当庭宣读并出示的被告人苗某、张某、王某、李某、王某1的供述，同案犯李某1、纪某某的供述，被害人吴某某的陈述，证人李某某2、王某某3、马某某、卢某、张某某的证言，接受刑事案件登记表，起赃经过，清点记录，扣押物品清单，照片，鉴定结论，前科材料，到案经过等证据证实，足以认定。

3、一审判案理由
北京市海淀区人民法院认为，被告人苗某、张某、王某、李某、王某1以非法占有为目的，着手使用暴力手段劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。被告人苗某某、张某、李某1、王某、王某某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂；且被告人苗某某、王某主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首；被告人张某、王某某、李某1到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好。综合以上情节，依法对五被告人从轻处罚。被告人苗某某在共同犯罪中提出犯意，是纠集者及积极参与者，在量刑时将予以考虑。

4．一审定案结论
北京市海淀区人民法院对被告人苗某、王某1依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第五十三条；对被告人张某、王某、李某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十三条之规定作出如下判决：
一、被告人苗某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币八千元。二、被告人张某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币七千元。三、被告人王某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币七千元。四、被告人李某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币七千元。五、被告人王某1犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币六千元。

（三）二审诉辩主张
上诉人苗某、张某、王某、李某、王某1上诉称及辩护人认为：一审判决适用法律不正确，导致量刑不当，五名被告人均认为自己的行为尚处犯罪预备阶段。

（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院认为，上诉人苗某、张某、王某、李某、王某1以非法占有为目的，使用暴力手段劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪，依法均应惩处。苗某、张某、王某、李某、王某1已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂；苗某、王某1主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首；张某、王某、李某到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好。综合以上情节，依法对五被告人从轻处罚。原审法院根据苗某、张某、王某、李某、王某1犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑亦无不当，审判程序合法，应予维持。

（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定作出如下裁定：
驳回上诉人苗某、张某、王某、李某、王某1的上诉，维持原判。

（七）解说
本案涉及的主要问题是：五名被告人的抢劫行为处于犯罪的哪一阶段？存在二种观点。原公诉机关、辩护人及被告人认为，被告人尚未实施暴力行为，即未实施抢劫罪构成要件的行为，故本案尚处于犯罪预备阶段；审判机关认为，被告人虽未对被害人实施暴力行为，但是可以认定行为人已经着手实施抢劫行为，故应认定本案已构成抢劫未遂。
刑法规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备；已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。无论是理论界还是司法实践，在界定某一犯罪形态是"犯罪预备"还是"犯罪未遂"时，均以是否"着手"实施犯罪为标准。
（一）"着手"的认定标准学说
"着手"是实行行为的起点，标志着犯罪行为进入了实行阶段，表明行为人所实施的行为是实行行为；同样也标志着预备阶段已经结束。我国传统观点认为，所谓着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一构成客观要件的行为。
（二）"着手"具体认定方法
关于着手如何认定，也存在着不同的方法。
方法一：首先，确定犯罪的实行行为。即根据罪状不同类型认识各类犯罪实行行为的性质和范围，以解决认定着手实行的前提和基础。具体说，对单一的实行行为（包括择一的实行行为）而言，是由多个动作组合而成的，其中最初动作就是实行行为的"着手"。对双重的实行行为而言，手段行为与目的行为的结合构成完整的实行行为，行为人实施其中最初的动作即为着手实行。其次，从预备行为与实行行为区别把握"着手实行"，以区分预备和未遂。
方法二：应当以法律规定的具体犯罪的罪状为依据，以实行行为的形式和内容为基础。对单一的实行行为而言，它是由一系列紧密相连的动作组合而成的，其中最初的动作就是实行行为的着手；对选择的实行行为而言，开始实施其中的任何一种行为，都是该种犯罪的着手；对并列的实行行为而言，只有开始实施两种行为时，才能认为是整个犯罪的着手；对双重的实行行为而言，只要开始实行手段行为，就应当视为该种犯罪的着手。
方法三：认定是否着手实行犯罪，应从四个方面考虑，第一，实行的行为必须实际接接触或者接近犯罪对象。第二，实行行为必须对犯罪客体造成了直接侵害或者威胁。第三，实行行为必须能够直接引起危害后果的发生；第四，实行的行为必须是在行为人的犯罪意志支配下进行的，并且能反映其犯罪意志。
（三）从犯罪未遂处罚根据判定"着手"
客观未遂论认为处罚未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险性。因为刑法目的是保护法益，既遂犯是因为行为侵害了法益而受到处罚，未遂犯则是因为具有侵害法益的危险性而受处罚，故未遂犯是危险犯。
主观未遂论处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思；如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部，则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异，因此，也就应与既遂犯受到同等处罚。
有关未遂犯处罚根据的争议，直接影响对未遂犯的具体问题的看法。例如，关于着手的认定，客观未遂论主张以行为对法益侵害的危险性达到紧迫程度时为着手；主观未遂论认为，客观行为表现出行为人具有特定的犯罪意思时就是着手。
（四）对本案中被告人行为的犯罪阶段的认定
由此可见，某一犯罪行为是否应认定为着手实施犯罪，不同的的惩罚理念、不同的认定"着手"的标准、方法，往往产生不同的认定结果。就本案而言，笔者作出如下评价。
首先，就抢劫罪的罪状描述而言，抢劫罪应属单一的实行行为。以往认识抢劫罪"着手"，往往以行为人是否表现暴力或者暴力威胁为标准，即形式客观说。但笔者认为，若以此为标准，往往使得认定抢劫行为的"着手"推迟。比如，甲某携带刀具尾随乙某至偏僻处，当其站追至乙某准备抢劫而往外拔刀前，被巡警遇到，并因形迹可疑被抓获。甲某并未实施暴力或者暴力威胁行为，但应将其已追上乙某与以后的预实施暴力行为连续考虑，即此行为已可以认定为抢劫"着手"。本案中，五名被告人与其他两名同案已经预谋、准备工具、踩点完毕，在楼下等待苗与李的信号后马上实施抢劫，故应将被告人等候欲抢劫的行为与以后的欲实施暴力行为连续看待，应视为抢劫犯罪行为的部分，即已经着手实施犯罪。
其次，从客观方面看，行为人携带作案工具欲抢劫对象已经特定化，被害人的行为具有现实危险性。本案中行为人携带准备好的作案工具，已接近犯罪对象，部分被告人已和犯罪对象实际接触。其他被告人携带作案工具在作案现场外围随时准备行动，此时，对被害人的财物和人身安全已构成现实威胁，被害人的人身和财产安全处于现实危险之中，而且这种危险已超出一般程度，不是轻微的危险，是达到一定程度的危险。行为人抢劫被害人的犯罪目的非因其意志以外的因素即可得逞。所以，行为人携带作案工具伺机抢劫被害人已是的实行行为的起点，标志着抢劫犯罪行为已由预备阶段进入实行阶段，应认定为已着手。
第三，从主观方面看，行为人通过其行为已明显地表现出直接抢劫的犯罪故意。行为人携带作案工具在作案地点旁等候，且预审、一审期间，行为人并对预谋、分工等情节供认不讳。这些行为均是在为实施犯罪实行行为作准备的意志支配下实施的，其在作案地点的楼下等候的目的不是为了实行犯罪创造条件，而是在心理准备和行为准备完成之后决意实施犯罪实行行为，行为人多次分工、且安排人员进入被害人所住房间也反映出其犯罪倾向，这些都充分表明行为人上车时已具有直接追求危害结果发生的犯罪故意。
最后，从此类案件审理的社会效果看，将以抢劫为目的，携带作案工具，针对特定作案目标，欲实施抢劫的行为，该行为与抢劫行为中的暴力行为等紧密相联。因其主观意志以外的原因未得逞的行为认定为着手，对于遏制当前抢劫案件多发势头具有现实意义。基于以上认识，法官判定本案被告人的行为构成抢劫罪，且属抢劫未遂。
（王鹏）