(一)首部

1、判决书字号
一审判决书：北京市大兴区人民法院（2011）大民初字第6904号判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第01378号判决书。

2、案由：保安服务合同纠纷。

3、诉讼双方：
上诉人（原审被告）北京警兴卫士保安技术服务有限公司（组织机构代码80207597-9），住所地北京市丰台区鹅凤营147号华胜写字楼0313室。
法定代表人李云飞，总经理。
委托代理人梁建光，北京市万象律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京兴达兴物业服务中心（组织机构代码10290816-7），住所地北京市大兴区黄村镇海子角观音寺街南口。
法定代表人仇维正，经理。
委托代理人岳蕊，北京市冠英律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市大兴区人民法院。
审判员：任宝忠。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘辉；审判员：段丽萍；代理审判员：章坚强。

6、审结时间：
一审审结时间：2011年12月7日。
二审审结时间：2012年3月6日。

（二）一审诉辩主张

1、原告及其委托代理人诉称
北京兴达兴物业服务中心（以下简称兴达兴物业）诉称：原告兴达兴物业与被告北京警兴卫士保安技术服务有限公司（以下简称警兴卫士公司）于2011年1月7日签订保安服务合同书。合同约定由原告兴达兴物业支付保安服务费，被告警兴卫士公司负责支付保安的工资及福利待遇，指派保安为原告兴达兴物业提供服务，合同中还明确约定了被告警兴卫士公司保安在工作期间发生工伤事故全部费用由被告承担。2011年1月8日，在被告警兴卫士公司指派保安值班期间造成2人死亡的事故。事发后，原告兴达兴物业、被告警兴卫士公司与死者家属达成赔偿协议，共同赔偿死者家属112万元，但因被告警兴卫士公司称暂无实际支付能力，全部赔偿款均由原告兴达兴物业垫付。原告兴达兴物业认为，受害人系被告警兴卫士公司员工，与被告警兴卫士公司之间存在劳动关系，在派往原告兴达兴物业工作现场值班期间发生工伤事故，依据保安服务合同书约定，被告警兴卫士公司理应承担全部赔偿款项。现原告兴达兴物业为其垫付全部赔偿款后，被告警兴卫士公司始终不予返还，给原告兴达兴物业造成巨大的经济损失。故诉至法院，要求：1、被告警兴卫士公司赔偿因工伤事故赔偿给原告兴达兴物业造成的经济损失1 120 000元；2、被告警兴卫士公司赔偿原告兴达兴物业利息（以1 120 000元为基数，按同期人民银行贷款利率计算，自2011年1月25日起至实际支付之日止，暂定至起诉之日为20 620元）；3、诉讼费用由被告警兴卫士公司承担。

2、被告的答辩及其委托代理人的辩护意见
被告警兴卫士公司辩称：第一，原告兴达兴物业提出的在2011年1月7日与被告警兴卫士公司签订的保安服务合同书，这个合同签订的时间事实上是2011年1月9日，也就是说在本案涉及的两个员工死亡后才签订的。原告兴达兴物业向法庭引用的所谓的1月7日的合同书里面内容也有重大的篡改，被告警兴卫士公司对于保安服务合同里第22条存在异议，原告兴达兴物业提交的合同里明确写的是北京市保安服务总公司制，而被告警兴卫士公司调取的北京市保安服务总公司的制式合同里根本就没有该内容。且这条内容也是违反相关法律的；第二，原告兴达兴物业提供的合同里没有被告警兴卫士公司的骑缝章。被告警兴卫士公司认为原告兴达兴物业在诉讼中向法庭提供伪证，干扰法庭公正审理。因为双方在2011年1月9日的协议里明确约定由原告兴达兴物业支付，同时表示关于谁来承担责任谁负多大责任由人民法院判决。在这种情况下原告兴达兴物业起诉要求被告警兴卫士公司支付1 120 000元并支付利息的诉讼请求没有任何法律依据。故被告警兴卫士公司不同意原告兴达兴物业的诉讼请求

（三）一审事实和证据
大兴区人民法院公开审理查明：2011年1月7日，原告兴达兴物业作为甲方与作为乙方的被告警兴卫士公司签订保安服务合同书。合同约定：甲方聘用乙方的保安员，对双方确认的目标、区域实施安全保卫，做好巡逻、防火、防盗、防破坏工作，预防和制止侵害甲方安全的行为发生；甲方聘用乙方保安员共4名；服务期限半年，自2011年1月7日至2011年7月6日止；服务地点：大兴区生物医药基地德通化纤厂楼房；人力防范岗位每人每月1900元，保安员服务费每月4人7600元；保安服务费按月付制，以支票方式支付。支付日期为每月15日前；甲方应为保安员提供必要的执勤装备、通讯技术设备；甲方提供的费用包含工资、福利及餐费等，并为保安员免费提供住宿；乙方员工在工作期间发生工伤事故全部费用由乙方承担，乙方用工应遵守国家劳动法规定的有关用工制度、劳动保障制度等，不得雇用非法劳工，如因用工不当，甲方因此而遭受牵连，给甲方造成经济或名誉损失由乙方承担；在合同有效期内，任何一方单方解除合同，应承担违约责任，向对方支付违约金。违约金数额为所聘用保安员总人数一个月的服务费；甲方迟延支付服务费或加班加时工资的，每迟延一日，应按迟延日支付应付款额的千分之三向乙方支付逾期滞纳金。甲方迟延支付服务费超过一个月，乙方有权解除合同，并要求甲方承担违约责任，支付违约金；因乙方保安员失职给甲方造成财产损失，甲方有权依据有关部门出具的相关认定证明追究乙方的赔偿责任。合同签订后，被告警兴卫士公司将保安员送到原告兴达兴物业处为原告兴达兴物业提供服务。2011年1月8日，保安员崔某、路某在工作期间一氧化碳中毒死亡。2011年1月19日，原告兴达兴物业、被告警兴卫士公司与路某之妻刘某达成死亡赔偿和解协议书，协议约定原告兴达兴物业与被告警兴卫士公司共同一次性赔偿死亡补助、抚恤金、丧葬费、被抚养人生活费等有关全部费用共计56万元。协议签字生效后全部赔偿款一次性支付给刘某，刘某领取上述赔偿款后，自愿放弃其他各项权利及索赔，刘某自此无任何纠纷与争议。刘某保证今后如有任何人以路某供养亲属名义向原告兴达兴物业和被告警兴卫士公司提出索赔及其它主张的，刘某承担全部责任，并赔偿因此给原告兴达兴物业和被告警兴卫士公司造成的损失。同日，原告兴达兴物业与被告警兴卫士公司签订协议书，协议约定：原告兴达兴物业与被告警兴卫士公司双方对路某之妻刘某提出的56万元的赔偿要求均认可，双方愿意共同承担上述赔偿款，对此赔偿款无任何异议；原告兴达兴物业与被告警兴卫士公司对此事故的赔偿究竟由哪一方承担赔偿责任以及责任的大小，双方均同意严格遵照人民法院的生效的法律文书予以执行；由于目前被告警兴卫士公司没有资金支付赔偿，而原告兴达兴物业、被告警兴卫士公司均同意应当立即开展对死者家属的赔偿，因此双方协商确定由原告兴达兴物业垫付赔偿路某之妻刘某的56万元赔偿款项，待人民法院的裁决生效后，被告警兴卫士公司应按判决书承担的实际数额在判决生效后的十日内给付原告兴达兴物业，不得故意拖延；上述全部赔偿款在原告兴达兴物业、被告警兴卫士公司双方订立本协议之同时，已由原告兴达兴物业全部给付路某之妻刘某，被告警兴卫士公司认可该事实。2011年1月20日，原告兴达兴物业向路某之妻刘某支付死亡赔偿金56万元，刘某向原告兴达兴物业出具收条，确认已收到该笔款项。2011年1月22日，原告兴达兴物业、被告警兴卫士公司与崔某之父母崔某、梁秀敏达成死亡赔偿和解协议书，协议约定原告兴达兴物业与被告警兴卫士公司共同一次性赔偿死亡补助、抚恤金、丧葬费、被抚养人生活费等有关全部费用共计56万元。协议签字生效后全部赔偿款一次性支付给崔某、梁秀敏，崔某、梁秀敏领取上述赔偿款后，自愿放弃其他各项权利及索赔，崔某、梁秀敏自此无任何纠纷与争议。崔某、梁秀敏保证今后如有任何人以崔某亲属名义向原告兴达兴物业和被告警兴卫士公司提出索赔及其它主张的，崔某、梁秀敏承担全部责任，并赔偿因此给原告兴达兴物业和被告警兴卫士公司造成的损失。同日，原告兴达兴物业与被告警兴卫士公司签订协议书，协议约定：原告兴达兴物业与被告警兴卫士公司双方对崔某、梁秀敏等亲属提出的56万元的赔偿要求均认可，双方愿意共同承担上述赔偿款，对此赔偿款无任何异议；原告兴达兴物业与被告警兴卫士公司对此事故的赔偿究竟由哪一方承担赔偿责任以及责任的大小，双方均同意严格遵照人民法院的生效的法律文书予以执行；由于目前被告警兴卫士公司没有资金支付赔偿，而原告兴达兴物业、被告警兴卫士公司均同意应当立即开展对死者家属的赔偿，因此双方协商确定由原告兴达兴物业垫付赔偿崔某、梁秀敏等亲属的56万元赔偿款项，待人民法院的裁决生效后，被告警兴卫士公司应按判决书承担的实际数额在判决生效后的十日内给付原告兴达兴物业，不得故意拖延；上述全部赔偿款在原告兴达兴物业、被告警兴卫士公司双方订立本协议之同时，已由原告兴达兴物业全部给付崔某、梁秀敏等亲属，被告警兴卫士公司认可该事实。2011年1月24日，原告兴达兴物业向梁秀敏支付死亡赔偿金56万元，梁秀敏向原告兴达兴物业出具收条，确认已收到该笔款项。
庭审中，被告警兴卫士公司对于原告兴达兴物业向法庭提交的保安服务合同不予认可，认为双方合同签订的日期为事发后即2011年1月9日，且原告兴达兴物业所提交的合同中第22条的内容与双方签订的合同的内容不一致，但被告警兴卫士公司认可原告兴达兴物业所提交的合同中被告警兴卫士公司法定代表人李云飞的签字的真实性。同时被告警兴卫士公司向法庭提交北京市保安服务总公司的制式合同，认为北京市现在签订合同均以该制式合同为文本，该合同与原告兴达兴物业所提交的合同针对于第22条的内容表述不一，认为原告兴达兴物业对合同进行了篡改；崔某的父亲崔某、路某的家属路某2的证明，证明二死者的家属均认为死者是在原告兴达兴物业打工的时候发生的事故，而不是在给被告警兴卫士公司打工的时候发生的事故。原告兴达兴物业对于被告警兴卫士公司提交的证据均不认可。
庭审中，被告警兴卫士公司向法庭提交调查取证申请，法院依据被告警兴卫士公司的申请，到北京市公安局大兴分局调取了事发后治安队与被告警兴卫士公司法定代表人李云飞的谈话笔录及鉴定书两份，证明了二个保安系被告警兴卫士公司员工，与被告警兴卫士公司存在劳动合同关系，二人在工作中由于私自生火导致二人一氧化碳中毒死亡的事实，原告兴达兴物业与被告警兴卫士公司双方针对于上述事实及所证明的问题没有异议。
原审法院查明的上述事实，有保安服务合同、工伤死亡赔偿和解协议两份、协议书两份、收条两份、北京市公安局大兴分局治安支队调取的谈话笔录及三份鉴定文书两份、照片及当事人陈述在案佐证。

（四）一审判案理由
大兴区人民法院根据上述事实和证据认为：原告兴达兴物业与被告警兴卫士公司签订的保安服务合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家相关的法律法规，合法有效。该合同在履行过程中，被告警兴卫士公司员工路某、崔某在工作期间，私自生火取暖致使一氧化碳中毒死亡。后经三方协议，原告兴达兴物业、被告警兴卫士公司双方共同赔偿二位死者家属各56万元。因被告警兴卫士公司无实际支付能力已由原告兴达兴物业垫付，因合同中明确约定：被告警兴卫士公司的员工在工作期间发生工伤事故，所产生的全部费用均由被告警兴卫士公司承担。虽然被告警兴卫士公司抗辩该合同相关条款是原告兴达兴物业自行添加，且未加盖单位公章，但其对单位法定代表人李云飞的签字以及李云飞在北京市公安局大兴分局治安支队的谈话笔录中所认可的事实无异议，且没有相关证据证明其主张，故该抗辩意见法院不予支持。被告警兴卫士公司的保安员在原告兴达兴物业区域内执勤，虽然与被告警兴卫士公司在合同中约定了相应的权利义务，但原告兴达兴物业对被告的保安员在本区域内执勤有相应的监管责任和辅助义务。根据公平原则，原告兴达兴物业对该事故亦应承担相应的责任，因此法院酌定原告兴达兴物业承担该事故全部费用总额的10%为宜。关于利息一节，因合同中并未进行约定，但综合本案实际情况，原告兴达兴物业所支付的赔偿款是为被告警兴卫士公司垫付，虽然原告兴达兴物业已承担部分责任，但剩余部分被告警兴卫士公司始终未给付原告兴达兴物业，故原告兴达兴物业起诉要求被告警兴卫士公司支付利息的诉讼请求，应以1 008 000元为基数，按中国人民银行同期存款利率计算，自2011年5月12日起至实际支付之日止。

（五）一审定案结论
依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决：一、被告北京警兴卫士保安技术服务有限公司赔偿原告北京兴达兴物业服务中心垫付的赔偿款一百万零八千元（于本判决生效之日起十日内履行）；二、被告北京警兴卫士保安技术服务有限公司支付原告北京兴达兴物业服务中心利息（以一百万零八千元为基数，按中国人民银行同期存款利率计算，自二〇一一年五月十二日起至实际支付之日止）；三、驳回原告北京兴达兴物业服务中心其他的诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

（六）二审情况

1、上诉意见
判决后警兴卫士公司不服，以原审法院判决在认定事实和法律适用上均存在严重错误为由，向本院提起上诉，请求撤销原判。
兴达兴物业同意原审法院判决。

2、二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理查明：死者崔某，生于1996年9月25日（死于2011年1月8日），受雇警兴卫士公司时不满16岁。死者路某，生于1973年7月28日（死于2011年1月8日）。其二人上岗前未接受生产安全等岗前培训。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本相同，并对所查明事实予确认。

3、二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：本案是由于被派遣的劳动者在用工单位从事派遣工作时受到人身伤害的责任纠纷。根据警兴卫士公司法定代表人李云飞在北京市公安局大兴分局的陈述，认可崔某和路某受雇于警兴卫士公司，双方存在事实上的劳动合同关系。崔某和路某作为劳动者在履行职务工作中因一氧化碳中毒死亡，作为用人单位的警兴卫士公司应承担责任不容置疑。由于崔某和路某是被派遣到兴达兴物业履行职务工作，兴达兴物业作为用工单位，应当为被派遣的劳动者提供完善的劳动设施，对劳动者崔某和路某的死亡亦有一定责任。至于警兴卫士公司与兴达兴物业如何分担责任的问题，本院认为，根据崔某和路某的死亡原因是因为其二人在工作中私自生火取暖导致一氧化碳中毒死亡，说明其二人缺乏起码的安全常识。警兴卫士公司招用员工后未对招用员工进行安全培训教育，向用工单位提供的劳动者缺乏自我安全保护常识，尤其是劳动者崔某，受雇警兴卫士公司时不满16岁，其本身就是不具备完全民事行为能力的人，没有足够的能力去意识生火取暖会导致死亡的严重后果。故，原审法院认定警兴卫士公司负事故的首要责任即90%的责任，并无不当。

4、二审定案结论
综上，原审法院根据本案的事实作出的判决正确，上诉人警兴卫士公司上诉请求撤销原判的理由不充分，对其请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费七千五百三十三元，由原告北京兴达兴物业服务中心负担七百五十三元（已交纳）；由被告北京警兴卫士保安技术服务有限公司负担六千七百八十元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费一万五千零六十六元，由北京警兴卫士保安技术服务有限公司负担（已交纳）。

（七）解说
原、被告的争议焦点在于双方如何分担责任，这一争议焦点可以从以下三个方面进行分析：一是用工单位能否依据与派遣单位签订的保安服务合同免责；二是被派遣员工因工死亡，在无法获得工伤保险赔偿的情况下，派遣单位与用工单位应承担什么责任？三是派遣单位与用工单位间的责任划分及其依据。
1、用工单位能否依据与派遣单位签订的保安服务合同免责
劳务派遣经济上的合理性明显，尤其在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上有独特优势，故不应限制劳务派遣行业的发展。立法首先应承认劳务派遣公司的存在，在此基础上对派遣单位的设立门槛以及派遣公司和接受单位的责任作合理分配，既要保证被派遣工人得到充分保护，又要使派遣公司和接受单位尤其是接受单位使用被派遣工人的风险得到一定控制，从而促进派遣行业的存在和发展。对劳务派遣协议内容的规制，往往涉及派遣公司和接受单位之间的权利义务和责任的分担。尽管理论上派遣公司和接受单位具有决定合同内容的自由，但为了保护被派遣工人的利益，法律对派遣公司和接受单位的协议也有许多限制规定，这些限制规定主要体现了立法者对派遣公司和接受单位权利、义务和责任分担的立场。我国《劳动合同法》第第六十二条规定了用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。这些义务是用工单位的法定义务，如果违反了法定义务并造成了损害后果，用工单位应该根据实际情况承担相应的赔偿责任。此种责任不能因为当事人的内部协议加以免除。但是，这应是指相对于受害人而言的，即在受害人要求用工单位承担赔偿责任时，用工单位不能以它与劳务派遣单位间的劳务派遣协议约定免除用工单位的责任为由提出抗辩。但是，就用工单位承担全部赔偿责任后向劳务派遣单位的追偿而言，劳务派遣单位可以为劳务派遣协议中约定免除派遣单位责任的抗辩。只要劳务派遣协议中关于责任的约定不违反《合同法》第53条的规定，该约定就是有效的，在劳务派遣单位与用工单位之间发生效力。因为劳务派遣单位虽负有选派合格劳务人员的义务，同时用工单位也有对于劳务人员进行岗位培训及监督的义务。劳务派遣协议中约定免除劳务派遣单位派出不合格人员责任的，相当于用工单位承担全部培训及监督责任，这显然是不符合公平原则的。
2、被派遣员工因工死亡，在无法获得工伤保险赔偿的情况下，派遣单位与用工单位应承担什么责任？
首先，劳务派遣单位应当为劳动者缴纳社会保险。在劳务派遣法律关系中，派遣单位作为用人单位，应当依法为劳动者缴纳社会保险。在劳动者退休、患病、负伤、因工伤残或者患职业病、失业等情形下，享受社会保险待遇。工伤保险是指对于劳工在工作期间所受伤害的保险，通常覆盖医疗、死亡、残疾、康复等内容，保险费由雇主缴纳。《工伤保险条例》第十条规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。
其次，劳务派遣单位和用工单位之间的责任承担。关于劳务派遣单位和用工单位的责任，《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。因此，有学者主张"要派单位和派遣单位就雇主责任对劳动者承担连带责任"。派遣公司和用工单位对被派遣工人承担连带责任，这种做法无疑最有利于保护派遣工人的利益。这种规定从表面上看有利于保护劳动者，但由于派遣单位应当履行用工单位对劳动者的义务（第58条），用工单位将面临很大的风险。笔者认为，如果不区分雇主责任的类型，一律让用工单位和派遣单位承担连带责任，用工单位就无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险，使用劳务派遣对用工单位的经济意义就会大为下降，从而不利于劳动者就业和劳务派遣行业的发展。因此，如上所述，笔者认为用工单位不应连带承担派遣机构的所有雇主责任，用工单位应主要承担派遣工人处于其控制过程中产生的责任，用工单位不应承担有关招聘、劳动合同订立、变更、解除、终止等生产经营过程以外产生的责任。劳务派遣的存在和流行肯定有其经济上的合理性，过分加重用工单位的责任，不利于该行业的积极发展，最终也会损害劳动者的利益。而且，《劳动合同法》第92条仅规定当劳务派遣单位"给被派遣劳动者造成损害的"，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任；法律并没有直接规定劳务派遣单位与用工单位连带承担所有的义务和责任。因此，如何解释"给被派遣劳动者造成损害"是实施该规定的关键因素，该条的实施仍有待司法机关作出解释。我国可借鉴美国的做法，用工单位主要承担派遣工人处于其控制过程中产生的责任。概括而言，用工单位应和派遣机构连带承担有关工作时间、最低工资、加班限制和加班报酬、安全和卫生、反就业歧视、休息休假等责任。这种责任的划分使得用工单位的风险仅限于使用派遣劳工的过程，而不是劳动合同的全部，用工单位不必承担有关招聘、劳动合同订立、变更、解除、终止等生产经营过程以外产生的责任。在本案中，最然造成死亡后果的直接原因是劳动者私自生火取暖导致一氧化碳中毒，但兴达兴物业作为用工单位没有尽到监管责任和辅助义务，提供相应的劳动条件和劳动保护；警兴卫士公司作为劳务派遣单位对劳动者的指派及安全培训存在明显过错，因此，在内部责任划分上，双方应依照各自过错对劳动者的死亡承担赔偿责任，但在对外责任上，双方应对被派遣员工的死亡承担连带赔偿责任，而不是按份责任或者补充责任，以最大限度维护被派遣员工的合法权益。
第三，派遣单位与用工单位间的责任划分及其依据。
所谓归责，亦即为责任寻找根据，确定责任的归属。我国台湾地区学者邱聪智认为，"在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为'归责'意义之核心。简而言之，归责原则是指确定具体民事行为人承担民事责任的根据和标准，亦即规定当事人责任的事由。归责原则是侵权法领域的核心问题，它不仅体现着法律的价值判断，而且决定了不同责任的构成要件、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。大陆法系国家以过错责任作为一般的归责原则。所谓过错责任是指违约责任的确定、承担以违约方存在导致违约行为发生的过错为前提，没有过错，既使存在违约行为也不承担违约责任。无过错责任原则是指在法律有特别规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断标准，与该损害结果有因果关系的行为人，不问其有无过错，都要承担侵权损害赔偿责任的归责原则。在侵权责任法领域，过错责任原则和无过错责任原则都从不同角度体现了法律的公平和正义。如前所述，警兴卫士公司与兴达兴公司均应对被派遣员工的死亡后果承担赔偿责任，这也体现了过错责任作为一般的归责原则。具体到本案中来说，劳务派遣单位的过错，主要是指其在选任、培训等方面的过错。需要说明的是，在确定劳务派遣单位的过错上应特别注意以下两点：第一，劳务派遣单位的过错，是"劳务派遣单位在派遣工作人员方面存在过错"。这种过错是指劳务派遣单位违反选派合格人员的选任义务，其派出的员工不符合用工单位的特殊要求。例如，劳务派遣协议约定的岗位为司机，劳务派遣单位派出的人员没有驾驶员资格，其就为违反选任义务，在派遣人员上有过错；劳务派遣协议约定的岗位为电工，劳务派遣单位派出的人员不具有电工的基本技能，也就属于在派遣人员上有过错。但是，劳务派遣单位对于被派遣人员没有法定的人事担保义务（当然若劳务派遣单位与用工单位的劳务派遣协议有特别约定的例外）。因此，若劳务派遣单位所派出的工作人员符合约定的岗位所要求的资格和技能，则其在派遣人员上就不为有过错。2002年12月1日国务院发布实施的《禁止使用童工规定》第二条规定，国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户均不得招用不满16周岁的未成年人。显然，警兴卫士公司招用人员时，没有履行核查被招用人员的身份证、对不满16周岁的未成年人不得录用的义务。第二，劳务派遣单位的过错是指对选派上的过错，也就是说，劳务派遣单位的过错具有特定性，只能是针对特定人选派上的过错，而不能是一般选派上的过错。例如，劳务派遣单位向用工单位派出5名驾驶员，其中1名不具备驾驶员资格，其他4名都符合要求，恰是这4名合格人员中的一人执行工作任务中造成他人损害，于此情形下，尽管劳务派遣单位违反劳务派遣协议，但不能认定劳务派遣单位有侵权上的过错，不能因其派出的人员中有不合格的人员而由其对其他人员造成的损害承担侵权责任。本案中，警兴卫士公司雇佣的其中一名劳动者尚不满16周岁，不具备完全民事行为能力，且未对被派遣员工进行必要的岗前安全培训。正是基于派遣单位在选派、培训等方面存在的过错，法院认定警兴卫士公司承担事故的主要责任即90%的赔偿责任，是符合法律规定和本案的实际情况的。因此，一、二审判决是正确的。
（苏伟）