一、基本情况

（一）判决书字号：河北省滦南县人民法院（2012）奔民初字第242号
二审判决书：河北省唐山市中级人民法院（2012）唐民一终字556号

（二）案由： 确认劳动关系

（三）诉讼双方
原告（被上诉人）南通苏中建设有限公司（以下简称南通公司）。所在地，江苏省南通市海安县海安镇黄海大道中359号。
法定代表人臧某，任董事长。
委托代理人孙续生、葛怀灵，河北李香民律师事务所律师。
被告（上诉人）蔡某，男，1971年9月1日出生，汉族，河北省滦县人，农民。
委托代理人蔡某1，男，1973年8月1日出生，汉族，现住河北省滦县。
被告（追加）唐山市聚力建筑劳务分包有限公司（以下简称聚力公司）。所在地，河北省唐山市路北区兴原道鹭港小区501号。
法定代表人伍某，任总经理。

（四）审级：二审。

（五）审判机关及审判组织
一审法院：河北省唐山市滦南县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马俊荣；审判员：杜福林；代理审判员：姚振宇。
二审法院：河北省唐山市市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王宪成；代理审判员：孙海双；代理审判员：周文。

（六）审结时间
一审审结时间：2012年5月19日。
二审审结时间：2012年8月17日。

二、一审诉辩主张

（一）原告南通公司诉称，2010年10月16日,原告与聚力公司签订建设工程劳务分包合同,将滦南县天承锦绣住宅小区115#-118#楼劳务分包给聚力公司。被告受聚力公司的招募到工地上干活。只是为了进出工地大门的方便,原告该工地项目部的安全科为每位进出该工地大门的人员发放了工作证,但现场施工的工作人员的日常管理、工资发放均由聚力公司负责,且聚力公司是依法成立的、具备合法的用工主体资格。所以原告认为，原被告之间不存在劳动关系。为维护原告的合法权益,现依法提起诉讼,请求依法判令原、被告之间不存在劳动关系。

（二）被告蔡某辩称，我方认为滦南县劳动争议仲裁委员会认定事实清楚，适用国家规定准确，裁决程序合法，被告与原告存在劳动关系的事实成立，原告所诉将工程分包给唐山聚力有限公司我方不知情，也不知道有聚力公司承包一事，我方领取工资和上岗证均系原告南通公司给付，根据我国建筑法第29条之规定，施工主体工程必须由总承包方企业独立完成，不允许分包给其他施工单位，请求驳回原告的诉讼请求，维持滦南县劳动争议仲裁委员会仲裁认定的事实。
（三）被告（追加）聚力公司未作答辩。

三、一审事实和证据
滦南县人民法院经公开审理查明，被告（追加）聚力公司是具备木工作业等一级分包资质的有限责任公司，实收注册资本300万元。2010年10月16日，被告（追加）聚力公司与原告南通公司签订《建设工程劳务分包合同》、《安全管理协议》，分包了原告南通公司所承包的河北省滦南县天承锦绣住宅小区115#、116#、117#、118#楼的承建工程，承包方式为包工不包料。2011年3月8日被告蔡某开始进入工地工作，工种是砼工。被告聚力公司天承锦绣项目部的职工花名册中有被告蔡某的名字。2011年4月6日被告蔡某在118#楼工地干活时受伤。
上述事实有下列证据证明：
1、原、被告相关陈述。
2、聚力公司的企业法人营业执照。
3、聚力公司建筑业企业资质证书。
4、聚力公司组织机构代码证。
5、聚力公司职工花名册。
6、被告聚力公司的受委托人朱某的证明。
7、南通公司与聚力公司签订的《安全管理协议》。
8、南通公司与聚力公司签订的《建设工程劳务分包合同》。

四、一审判案理由
滦南县人民法院根据上述事实和证据认为：被告（追加）聚力公司从原告南通公司承包的天承锦绣住宅小区115#、116#、117#、118#楼的建设工程，其职工花名册中有被告蔡某的名字，且被告蔡某在118#楼工地干活时受伤，种种迹象表明，被告蔡某与被告（追加）聚力公司存在劳动关系。原告主张被告蔡某与被告（追加）聚力公司存在劳动关系，于己无劳动关系，应予支持。被告蔡某所辩，并不知道聚力公司承包之事，其工资系原告给付，在原告已提交《安全管理协议》、《建设工程劳务分包合同》的情况下，被告蔡某并未提供切实的反驳证据证实其主张，故此，本院不予支持。被告蔡某虽提交了标有南通公司字样的工作证及南通公司承建天承锦绣住宅小区工程的门幅照片，但南通公司是将天承锦绣住宅小区工程作为一个整体承包的，其作分包，也不便将分包人的具体信息显示在门幅之上。被告蔡某持有的工作证也只是进入天承锦绣住宅小区的通行证，故此被告蔡某提交的门幅照片及工作证均不足证实其与原告南通公司存在劳动关系。被告蔡某所辩，施工主体工程必须由总承包方企业独立完成，不允许分包给其他施工单位，这与其给谁提供劳动无关，本院不予审查。

五、一审定案结论
滦南县人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳社部发[2005]12号）之规定，作出如下判决：
被告蔡某与被告（追加）聚力公司存在劳动关系，与原告南通公司不存在劳动关系。
案件受理费10由被告（追加）聚力公司负担。

六、二审诉辩主张

上诉人（原审被告）诉称：请求:1、撤销滦南县法院2012奔民初字第242号民事判决书,依法公正判决上诉人与被上诉人存在劳动关系。2、上诉费用由被上诉人承担。其上诉理由是:⒛11年3月8日,上诉人蔡某到被上诉人南通苏中建设有限公司承建滦南县“天承锦绣”115-118号住宅楼工作,从事砼工(混凝土工)。被上诉人南通苏中建设有限公司为上诉人发放工作证,直至4月6日发生工伤事故,从未听说过唐山市聚力建筑劳务分包有限公司。另外两名工友王某、蔡某2均证实上诉人在被上诉人南通苏中建设有限公司上班。我国《合同法》272条、282条,《建筑法》29条分别明确注明责任承担主体和责任方。被上诉人提交《建设工程劳务分包合同》及《安全管理协议》与我国法律相抵触,是无效合同。同时原劳动部2005年12号通知明确注明确认劳动关系的基本条件,上诉人符合其规定。滦南县劳动争议仲裁委员会裁决结果客观公正。原审法院判决歪曲事实,违法裁判。请求中级法院依法公正审理,查清事实,公正裁决。

被上诉人（原审原告）南通苏中建设有限公司答辩称：我们认为原审法院认定事实清楚、适用法律正确,应依法维持原判。2010年10月16日被上诉人与原审追加被告聚力公司签订劳务分包合同,将滦南县天承锦绣115-118号楼分包给聚力公司,聚力公司是依法成立,具有相应的劳务分包资质,且有用工主体资格,上诉人受聚力公司招募去聚力公司干活,及日常管理、工资发放都由聚力公司负责,原审中两位证人王某、蔡某2均证实他们是由一个姓朱的人带领他们干活并为其发放工资,被上诉人为进出工地发放的出入证,只是为了便于整个工地的管理,并不能因此认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人与聚力公司签订的劳务分包合同,依据2004年2月3日的建设部令第124号文件应是合法有效的。
原审被告唐山市聚力建筑劳务分包有限公司答辩称：我们认为一审法院认定事实错误、适用法律错误,请求二审法院改判。1、聚力公司与上诉人不存在劳动关系。上诉人作为工地的临时工作人员,只是曾经在聚力公司工作,没有固定的劳动关系。2、本案争议的115-118号住宅楼的工程, 南通公司并没有全部承包给聚力公司(详见双方的承包合同),上诉人本次工作中受伤,是为南通公司工作时意外受伤,事故的原因是南通公司楼房外的脚手架安装有瑕疵,存在安全隐患,上诉人是因为这个摔伤的,上诉人受伤的直接原因是南通公司存在安全隐患,应由南通公司承担全部赔偿责任。3、我国民事证据的规则明确规定,书证的效力是最
高的,上诉人持有南通公司的工作证,充分证实上诉人是南通公司的工作人员。所以一审判决改变了滦南县仲裁委的决定是错误的。

七、二审事实和证据
唐山市中级人民法院认定查明的事实与原审法院判决查明的事实相一致,有双方当事人陈述、书证等证据证实。

八、二审判案理由
唐山市中级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人虽持有南通苏中建设有限公司发放的编号08-58的证件,并在其承建的天承锦绣住宅小区118号楼工作,但是该公司已经将天承锦绣住宅小区115-118号楼房的王程分包给唐山市聚力建筑劳务分包有限公司,同时,唐山市聚力建筑劳务分包有限公司的天承锦绣项目部的职工花名册上列有蔡某的名字,且该公司承认,蔡某曾是该公司临时工作人员,为其发放过工资,蔡某于受伤前一周不干了,但是并未提供与蔡某解除劳动关系的证据;其职工花名册记载蔡某于2011年3月1日到工地工作,同一页上面还有其他职工来工地的时间,其中刘玉东等五名工人于2011年5月1日到工地,说明此表的制表时间在2011年5月1日以后,进一步说明事故发生时,蔡某仍是唐山市聚力建筑劳务分包有限公司的工人。因此,上诉人要求确认其与南通苏中建设有限公司存在事实劳动关系的主张,证据不足,不予认定。唐山市聚力建筑劳务分包有限公司的主张,与事实不符,不予采信。原审判决认定事实清楚,适用法律正确。

九、二审定案结论
唐山市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,作出如下判决:
驳回上诉,维持原判。

十、解说
1、确认劳动关系的标准
理论界关于劳动关系的定义千差万别，对于劳动者与用人单位劳动关系是否成立的判断标准也是莫衷一是。在《劳动法》的框架下，根据《劳动法》的规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。但是，在实践中出现了很多用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同的现象。于是，又产生了所谓事实劳动关系、劳务关系等与劳动关系相对立的各种关系。《劳动合同法》出台后，调整了《劳动法》的有关规定，规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。由此可见，在劳动者与用人单位双方没有签订劳动合同的情况下，判断双方是否已经建立事实劳动关系，就要看双方是否已经建立了用工关系，而进一步判断劳动者与用人单位是否建立用工关系，我认为主要看以下三个要素，如果这三个要素都具备，那么就能够认定劳动者与用工单位存在事实劳动关系。
1、劳动者要成为用人单位的成员之一，接受该用人单位的日常管理。主要有两点：一是劳动者要成为用人单位的成员之一;二是，劳动者要接受用人单位的日常管理，如安全管理、工作规范管理等。
2、劳动者要为用人单位提供劳动。主要看劳动者是否为用人单位提供了劳动。
3、劳动者因为付出劳动而获得劳动报酬。主要看劳动者是否因为为用人单位提供劳动而获得相对应的劳动报酬，这里的报酬既包括实物性质的工资支付，也包括其它非物质回报。
在具体法律规定中，劳动和社会保障部2005年5月25日下发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)，在该规定中，对劳动者与用人单位之间没有签订劳动合同情况下，如何判断双方是否存在事实劳动关系，给出了更为具体的判断标准：
1、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;
(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
2、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;
(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;
(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;
(4)考勤记录;
(5)其他劳动者的证言等其中，(1)、(3)、(4)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
2、事实劳动如何确认
在实践中，用人单位与劳动者之间发生的很多纠纷就是由于劳动者与用人单位之间没有签订书面合同，双方就是否存在事实劳动关系各执一词而发生争议。这一争议涉及以下两个法律问题：(1)双方存在法律关系是否是劳动关系; (2)双方事实劳动关系什么时候建立。这实际上涉及事实劳动关系证明的举证的问题。按照民事诉讼证据规则，谁主张，谁举证，通常，在没有书面合同情况下，劳动者要完成举证任务是非常困难的。为此，2005年5月25日劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部[2005]12号)就用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，劳动者如何举证，如何认定事实劳动关系作出了明确的解释。它规定，除用人单位与劳动者订立书面劳动合同的外，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，只要具备下列情形的，就可认定劳动关系成立：
用人单位和劳动者符合法律、法规规定主体资格。
(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。
(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
同时，对于劳动者如何举证，它也作了明确规定。未签订书面合同，劳动者只要提供了证明劳动关系存在的一些凭证，包括支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录，用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，考勤记录以及其他劳动者的证言等，就可以认定用人单位与劳动者事实劳动关系成立。在司法实践中，法院也基本上认可劳动和社会保障部这种做法。
（田山）