（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：河北省唐山市中级人民法院（1994）唐刑初字第67号。
二审判决书：河北省高级人民法院（1995）冀刑二终字第65号。

2.案由：何某贪污、流氓案。

3.诉讼双方
公诉机关：河北省唐山市人民检察院，检察员陈晓颖，代理检察员董国敏、靳车增。
被告人：何某，男，34岁，汉族，河北省玉田县人。1987年8月至1989年5月任唐山市东矿区储运公司经理。1991年9月26日因本案被逮捕。
一审辩护人：巩沙，中国中咨国际律师事务所律师。
贾玉瑛，河北省第四律师事务所律师。
二审辩护人：贾玉曹，河北省第四律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：河北省唐山市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高晓勤；审判员：张福增、贾宝光。
二审法院：河北省高级人民法院。
合议庭组成人员；审判长：李金池；审判员：王敏、王慧奇；代理审判员：刘云霄、刘中平。

6.审结时间
一审审结时间：1994年6月10日。
二审审结时间：1995年11月6日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）河北省唐山市人民检察院指控称
被告人何某在1987年8月至1989年5月，利用担任东矿区储运公司经理职务之便，指使他人开具假购煤发票，制作假帐，非法占有东矿区储运公司公款128.380239万元。于1989年9月，在无营业执照的情况下，将所购煤炭1.1万吨卖给中国人民解放军总政治部直工部驻秦唐办事处，非法经营额为167.2万元。1991年9月2日21时许，被告人何某纠集张某、朱某等人在唐山市三丰饭店罗兰舞厅内与李某、董某持械斗殴，造成舞厅内音响、沙发等物严重损坏。唐山市人民检察院认为：被告人何某非法占有东矿区储运公司公款的行为构成贪污罪，非法倒卖经营煤炭的行为构成投机倒把罪，与他人斗殴的行为构成流氓罪，特提起公诉，请唐山市中级人民法院予以惩处。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
一审辩护人认为：何某所在的东矿区储运公司系靠挂东矿区古冶办事处的假集体，何某不具备贪污罪的主体资格；且发票开据的煤款均付给了卖煤单位。对指控的投机倒把罪，提出何某是受买煤单位的委托代购煤炭，虽数额特别巨大，但认定为投机倒把，缺乏法律依据。何某与李某等人持械斗殴，是因李某欠何某钱，由民事纠纷引起，虽发生在公共场所，但其行为不构成流氓罪。

2.一审事实和证据
河北省唐山市中级人民法院经公开审理查明：
（1）被告人何某于1987年8月至1989年5月间，利用担任东矿区储运公司经理职务之便，采取开假购煤发票，增加购煤吨数、吨价，用矿石顶替煤炭销售的手段，分9次共侵吞东矿区储运公司公款128.380239万元。
上述事实有下列证据证明：
①张某1、金某等29名证人的证言。
②发票、发票存根等书证。
③司法会计检验鉴定。
④唐山市工商行政管理局关于东矿区储运公司系集体所有制企业的两次认定意见。
（2）被告人何某于1989年9月，在无营业执照的情况下，将所购煤炭1100吨卖给解放军部总政治部直工部驻秦唐办事处，非法经营额为167.2万元。
上述事实有下列证据证明：
①证人陈某、薛某、徐某的证言。
②汇票、支票等书证。
③被告人何某的供述。
（3）被告人何某于1991年9月2日23时许，纠集张某、朱某等人在三丰饭店罗兰舞厅内与李某、董某等人持械斗殴，造成舞厅内音响设备、沙发等物严重损坏。
唐山市中级人民法院认定上述事实的主要证据是：
①证人张某2、司某等证言。
②参与殴斗人张某、朱某、李某1、李某、董某等陈述。
③法医对何某、张某、常某、董某、李某的伤情鉴定。
④何某的供述。
唐山市中级人民法院认为，上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

3.一审判案理由
河北省唐山市中级人民法院认为：（1）被告人何某利用职务之便，侵吞集体企业公款，数额特别巨大，情节特别严重，其行为已构成贪污罪；辩护人所提何某不符合贪污罪主体的意见，经查有工商行政管理部门对何某所在企业系集体所有制经济性质的认定意见，故辩护理由不足，不予采纳。（2）被告人何某无照经营，倒卖煤炭，数额特别巨大，属于违犯工商法规的行为；但煤炭当时未列入专营和重要生产资料管理，认定投机倒把罪缺乏法律依据，对辩护人所提何某不构成投机倒把罪的意见予以采纳。（3）被告人何某聚众斗殴，破坏公共秩序，情节恶劣，其行为已构成流氓罪；辩护人所提何某与他人因民事纠纷互殴，不构成流氓罪的意见不予采纳。

4.一审定案结论
河北省唐山市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第五十三条第一款、第一百六十四条、第六十四条，作出如下判决：
（1）被告人何某犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，没收个人财产3.832995万元和秦皇岛市工农里二段14楼4单元9号房屋一套；犯流氓罪，判处有期徒刑3年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身；没收个人财产3.832995万元和秦皇岛市工农里二段14楼4单元9号房屋一套。
（2）继续追缴被告人何某所贪污的128.380239万元。

（三）二审诉辩主张
一审法院判决后，何某不服，向河北省高级人民法院提出上诉。何某上诉理由和二审辩护律师的辩护意见，要点如下：1.一审判决认定何某贪污集体企业公款128万余元，不符合客观存在的事实，何某不构成贪污罪。（1）东矿区储运公司是个体企业，不是集体企业。何某先前个人经营古冶青年货物转运站，1987年6月经人介绍与古冶办事处协商开办古冶储运站。经双方协商达成口头协议，何某自带资金、房屋、办公设备，自租储煤场地，办事处负责办理营业执照，亏损由何某自负，盈利按六四分成，即何某得六、办事处得四。1987年7月21日，古冶办事处党委扩大会议经研究同意，有会议记录为证。此后，何某按协议投入注册资金5万元，办公场地、一辆“波罗艿茨”轿车。同年7月24日古冶办事处为古冶储运站办理了集体营业执照，任命何某为经理。经营到1988年7月，申请更名为东矿储运公司，以经营积累增加的资金为注册资金，注册为100万元。同年7月9日核发了东矿储运公司执照，何某仍为经理。唐山市工商行政管理局认定东矿储运公司系集体企业不能成立，此前唐山市东矿区工商局对东矿储运公司经济性质有一调查报告，系认定为“应属私营企业”，要求法院严格审查。（2）认定何某贪污的128万余元，不是矿石与煤的差价款，且何某并没有占有这笔钱。在煤炭中掺矿石，是配煤的需要，是为调整用户燃烧热量大卡而使用的技术手段；且这128万元何某并未取走。2.认定何某犯流氓罪适用法律不当。因李某长期欠何某3万元，不还借款，二人发生口角，进而在公共场所斗殴，这是事实。但根据有关司法解释，这种情况不应认定为流氓罪。
检察机关未对本案一审判决提出抗诉。

（四）二审事实和证据
河北省高级人民法院经公开审理查明：
上诉人何某在1982年至1987年7月个体经商，系唐山市古冶青年货物转运站业主之一，主要经营煤炭、建材物资。1987年6月，何某经人介绍与唐山市东矿区人民政府古冶办事处商议开办古冶储运站，主要经营煤炭业务。双方经协商达成口头协议，由何某自带资金、房屋、办公设备，自租储煤场地，自主经营，办事处不投入任何资金或设备，只负责出手续办集体企业的营业执照，亏损由何某自负，盈利按四六分成即办事处得四、何某得六。上述内容于1987年7月21日经古冶办事处党委扩大会议确定。此后，何某按协议投入注册资金5万元、房屋四间和办公设施、一辆“波罗艿茨”轿车等；办事处于1987年7月24日按办理集体企业的要求出具手续；为古冶储运站办理了营业执照，企业性质一栏载明集体，并为何某办理了经理任命手续；两名退休人员返聘为副经理、会计，其中该副经理任职近一个月即自行解职，何某又增聘其姐何某1任会计，办事处均未提出异议。
1987年9月23日，何某从会计齐某处支取5万元，会计为平帐，将5万元记为“归还”何某投资。储运站开办初期，何某从古冶办事处下属的煤矿借资金10万元，何为煤矿推销原煤，销出后10万元归还煤矿。古冶储运站成立后，由何某自主经营管理，到1988年6月30日，古冶储运站因盈利而积累的资金实有129万余元。1988年7月9日，为扩大经营，古冶储运站更名为东矿储运公司，营业执照仍按集体企业的要求办理，何某仍为经理，注册资金100万。在办理公司的手续中注明该100万为古冶办事处工业管理处“下拨资金”。经审计查明古冶办事处及其下属的工业管理处均没有进行投资，东矿储运公司成立时的100万元注册资金，实际上是原古冶储运站盈利形成的积累资金，该公司开展经营活动的资金实际上靠古冶储运站积累的资金提供。对四六分成的协议，办事处已按四成提取，何某始终未提。在何某经营储运公司期间，办事处将公司的6名临时工转为集体固定工，在公司停业后为其发放救济金。1988年夏季，何某提出脱离办事处到唐山干，办事处加以挽留，并决定将何某原投入的投备“折价”10万元给何，并于1988年12月“奖给”何某一辆“皇冠”牌轿车，上述用款均从东矿储运公司的资金中支付。一审认定何某贪污公款128万余元的事实不能成立；何某因李某欠其3万元，在舞厅斗殴的事实可以认定。
上述事实有下列证据证实：
（1）唐山市东矿区古冶办事处工业管理处证明，该处主任郁某、刘某证言。
（2）古冶办事处党委扩大会议纪录。
（3）证人赵某（原古冶办事处党委书记）、王某（古冶办事处主任）、齐某（主管会计）、李某2（古治街道煤矿副矿长兼主管会计）证明。
（4）唐山市东矿区审计事务所审计鉴证。
（5）何某辩解。

（五）二审判案理由
河北省高级人民法院认为：原判决认定何某犯贪污罪、流氓罪的事实不能成立。
关于贪污罪：何某所担任经理职务的东矿区储运公司系何个人投资兴办的公司，只是办理了集体企业营业执照，其企业性质是名为集体、实为个体；何某不具有贪污罪的主体资格。一审法院之所以认定古冶储运站、东矿储运公司是集体企业，其依据是唐山市工商行政管理局的两次鉴定，鉴定结论所依据的理由是：（1）开办储运站和储运公司的注册资金为办事处投入；（2）企业章程符合集体企业条件；（3）开办储运公司时所提交的材料、证件齐全，手续完备，符合企业法人登记管理条件规定的集体企业开办条件；（4）利润分配形式和劳动报酬分配办法符合集体企业规定；（5）企业管理及歇业手续符合集体企业要求；（6）企业从业人员，主要是待业青年，因此享受减免税优惠待遇，符合城镇街道办事处所办企业的特点；（7）办事处对储运公司由始至终行使了主管部门的管理监督权，反映了该企业与办事处为隶属关系。二审法院在对案件事实全面审理和对一审认定理由全面审查的基础上认为：（1）上述第（2）至（6）条理由只是形式要件，不能成为认定企业性质的实质性理由。因为要注册成集体企业，必须要按照国家的有关规定套用集体企业注册的一系列手续，如企业章程、提交的材料、规定的利润分配形式和劳动报酬分配方法等；而在实际上，古冶办事处与何某个人约定四六分成，这本身就不符合集体企业的分配原则。（2）从根本上讲，企业的财产所有权是决定企业所有制性质的实质性因素。鉴定中所列的第（1）条理由，即“开办储运站及储运公司的注册资金为办事处投入”与事实不符。有充分的证据表明，储运站开办的5万元注册资金及办公设备等均是何个人投入的，办事处不投入任何资金、设备。储运站从一开始就是个名为集体、实为个体的企业，其在生产经营中所形成的资产增值、所有权归属是不言自明的；储运站改为储运公司，也还是个名为集体、实为个体的企业。工商局鉴定之所以认定注册资金为“办事处投入”，除领取营业执照时申报的材料载明为“办事处投入”这一形式依据外，还有两个理由：一是将何某投入的5万元认定为何借给办事处的款，其直接依据是会计齐某在帐目上将何某于1987年9月23日支取的5万元在摘要栏中记上“还清”字样。二是办事处下属的煤矿曾借给储运站10万元作流动资金，视为集体投入。但此二理由不能成立，其一，在民法范畴，借贷关系的形成是以双方意思表示一致的借贷行为存在为前提，不能以财务帐上单方的记帐科目来确认一种民事法律关系。古冶办事处与何某之间没有就这5万元投资订立借款合同，也没有形成借款上的意思表示一致。相反，均证实何某投资及办事处不投入任何资金、设备的事实。会计齐某证明之所以将5万元记为“还清”，是为了平帐。显然，仅以帐目来确认一种民事法律关系或一项民事行为是不当的，因为财会人员存在归错了科目或下错了帐的可能，而且这样确认于法无据。其二，办事处下属的煤矿借给储运站10万元，煤矿与储运站均是独立的企业法人，双方所形成的是企业间的债权债务关系；办事处不享有这10万元的债权，亦不负有10万元的债务，不承担偿还的义务；且储运站履行了还款的义务，故将此10万元认定为办事处投入不当。（3）鉴定第（7）条理由不能成立，办事处党委扩大会议已确定储运站由何自主经营；何某任命其姐为会计、原副经理自行解职，办事处亦未过问，办事处并不具有经营管理权。办事处为6名临时工转成集体固定工，是因为企业执照名义上是集体的，这一行为并不能决定企业的所有权性质；储运公司停业后办事处为6名集体固定工发放救济金，是一种社会救济行为，不等于承担企业的经营风险。办事处出价10万元“收购”何某投入的设施、及从储运公司资金中拨款买轿车“奖励”何某，在行为的性质上是法律上的认识错误；且在单方决定的情况下，以10万元的出价买下一个100万资产企业的所有权，以这种事后的“收购”、“折价”决定一个企业的归属，显然是不合法的；而奖励轿车的做法，就如同甲某用乙某的钱给乙某买奖品一样，更是无效的。总之，储运站、储运公司实际上是一种个体企业，何某当然不能成为贪污罪的主体，不构成贪污罪。
关于流氓罪：根据最高人民法院、最高人民检察院1994年法研字第11号《关于当前办理流氓案件中具体运用法律的若干问题的解答》第三条第二款，因民事纠纷互相斗殴，甚至结派械斗的，不应按流氓罪判处。因此，何某与李某因债务纠纷引起的斗殴行为，不构成流氓罪。

（六）二审定案结论
河北省高级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（三）项、第一百四十三条的规定，作出如下判决：
1.撤销唐山市中级人民法院（1994）唐刑初字第67号刑事判决。
2.何某的行为不构成贪污罪和流氓罪。

（七）解说
本案被告人从一审被判处死刑，到二审宣告无罪，争议的焦点是，何某是否构成贪污罪的主体。而这一焦点的核心，是何所任经理的古冶储运站、东矿区储运公司的企业性质，是个体还是集体?若是集体企业，那么何某贪污100多万罪在不赦，若是个体企业，那就不存在贪污罪的问题。死刑或无罪，差之毫厘，失之千里。无疑，这是个法律性、政策性很强的问题。在市场经济条件下，经济实体的组织形式多样化，必然对企业性质的认定产生一定的影响。在审理贪污案件中，企业性质的认定往往成为整个案件的基础、罪与非罪的焦点，是一个不容忽视的问题。审判实践中往往会遇到一些挂靠企业，这些企业是属于集体还是个体，主要应看四个方面：第一，是否个人投资；第二，是否属挂靠性质；第三，被挂靠单位是否参与经营；第四，被挂靠单位是否承担经营风险。至于其他因素，如企业章程、开办手续和材料，管理形式、人员安排等，只能作为参考因素；从根本上起决定作用的因素是企业的生产资料和资金来源，以及企业的风险责任。凡是个人投资兴办企业，挂靠国家机关、人民团体或者国营、集体企事业单位，领取集体营业执照，被挂靠单位既不参与经营管理，也不承担经营风险，只是收取“管理费”或提成的，应属于“名为集体、实为个体”的经济实体，这类企业应纳入个体经济范畴，其财产不是公有的，其主管、经理、经手财务的人员不能成为贪污罪的主体。
人民法院在审判活动中负有依法审查、判断和认定案件事实的职责，对于涉及以上的专业性、技术性问题，既要充分考虑专业部门的意见，又要坚持法院审查、认定案件事实的职责。尤其是在市场经济体制的形成过程中，企业行为往往存在种种不规范的现象。这一方面有赖于行政执法部门的严肃执法，另一方面，作为人民法院必须坚持实事求是，按照案件客观事实的真实情况加以认定处理。总之，人民法院在办理案件中涉及到企业登记的所有制性质与实际情况不符，或者企业所有制性质难以确定的，应根据查明的情况直接按该企业的实际经济性质依法处理。
（魏健）