(一)首部

1．判决书字号：福建省安溪县人民法院(2012)安刑初字第479号判决书。

2．案由：盗窃罪、诈骗罪。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省安溪县人民检察院，检察员李艺辉。
被告人：柯某，男，1969年12月20日出生，汉族，初中文化，务农，住福建省安溪县。曾因犯诈骗罪，于2001年4月14日被南安市人民法院判处有期徒刑十个月；又于2007年11月23日被本院判处有期徒刑四年。现因本案于2012年1月15日被抓获，同日被安溪县公安局刑事拘留，同年2月21日被逮捕。
被告人：唐某，男，1970年12月1日出生，汉族，初中文化，务农，住福建省安溪县蓬莱镇温泉村二选14号。曾因犯诈骗罪，于2007年9月11日被本院判处有期徒刑三年六个月。现因本案于2012年3月21日被抓获，同日被逮捕。

4．审级：一审

5．审判机关和审判组织
审判机关：福建省安溪县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈秋香；代理审判员：高清良；人民陪审员：谢晓玲。

6．审结时间：2012年7月19目

(二)诉辩主张

1．公诉机关指控称。
被告人柯某、唐某伙同其他同案人以非法占有为目的，采用秘密的手段，窃取他人财物，数额巨大，其行为己触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以盗窃罪追究其刑事责任，属共同犯罪。

2．被告人辩称。
被告人柯某、唐某对起诉书指控的犯罪事实均没有意见，但均认为其行为是构成诈骗罪，不是盗窃罪。

(三)事实和证据
福建省安溪县人民法院经公开审理查明：被告人柯某、唐某于2012年1月1日至12日间，伙同吴某、"燕阿"(均另案处理)经共谋，驾驶租赁来的小轿车，在安溪县至厦门市公路沿线，骗取欲搭乘汽车的被害人上车后，以购买石板材要兑换港币，承诺给予愿意帮其担保的被害人好处费，骗取被害人将现金及首饰放入包内抵押，并谎称要将包交给被害人保管但需要对包加锁，在交给副驾驶座的被告人加锁时伺机调包，再将事先准备的装有报纸等物的包交给被害人保管；并以害怕被害人打电话联系他人劫取其身上港币为借口，要求被害人将手机、笔记本电脑等物放在车上或交给被告人保管；在完成上述行为后，借机支开被害人让其下车等待。共使用调包手段窃取被害人吴某、陈某等人的现金、首饰计价值人民币31847元；并骗取被害人吴某、陈某等人的笔记本电脑和手机，计价值人民币8259元。
上述事实有下列证据证明：
1．被害人李某、吴某、陈某、郑某、王某、刘某的陈述，证实其被盗窃、诈骗的具体过程。
2．抓获经过，证实各被告人的到案过程。
3．办案说明，证实安溪县公安局向犯罪嫌疑人柯某扣押到赃物SAGA手机一部、电子称一个、假身份证一张、手提包一个。
4．户籍证明、刑事判决书、裁定书、释放证明书，证实被告人柯某、唐某的身份情况。
5．辨认笔录，证实二被告人相互辨认，被害人辨认出二被告人。
6. 扣押及发还物品清单及照片，证实向二被告人扣押赃物的情况。
7. 证人林某证言，证实2011年12月13日，唐某向其租车闽DKU5XX，由柯某做担保。
8. 被告人柯某、唐某供述，证实其二人的具体作案过程。

(四)判案理由
福建省安溪县人民法院经审理认为：被告人柯某、唐某伙同其他同案人以非法占有为目的，采用调包手段，窃取公民财物，其行为均己构成盗窃罪，属共同犯罪，且数额巨大。被告人柯某、唐某还伙同其他同案人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。公诉机关对被告人柯某、唐某指控全案犯盗窃罪的罪名，因其中被告人柯某、唐某及其同案人在骗取手机及笔记本电脑时并没有使用调包手段，而是由被害人将手机和笔记本电脑自愿交付给被告人保管或放在被告人的车上，该行为不符合盗窃的犯罪特征，故公诉机关对二被告人指控全案犯盗窃罪的罪名不妥；应将上述其中的行为定为诈骗罪较妥。二被告人均曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，均依法从重处罚。二被告人到案后如实供述自己的罪行，并退出部分赃款，均从轻处罚。二被告人在判决宣告以前一人犯数罪，均予以数罪并罚。

(五)定案结论
福建省安溪县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：
1．犯罪人柯某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币6000元。
2．犯罪人唐某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币5000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币6000元。
3．责令犯罪人柯某、唐某及其同案人共同退赔被害人经济损失人民币16416元，其中，退赔给被害人吴某400元、陈某1826元、郑某390元、李某11000元、王某892元、刘某1908元。
4．犯罪人柯某被扣押在公安机关的赃物SAGA手机一部发还给被害人吴某。

(六)解说
本案中，被告人使用欺诈与调包并施及欺诈的手段，先后实施了两个行为非法获取被害人的财物，对该两种行为的准确定性是本案的重点。
首先，分析被告人的第一个行为--欺诈与调包并施。本案二被告人伙同其他同案人以做生意需要押金，以给予帮其担保的被害人好处费等为借口，骗取被害人将现金、首饰装进事先准备的包内抵押，并承诺交给被害人保管，此时被害人并没有把财物交由被告人完全控制，手提包尚在其目光可及合理掌控范围内，由被害人和被告人共同控制。而后，被告人以加锁为由将包拿到副驾驶座，趁被害人不注意之机调包，此时被害人没有自愿交付财物的意思，而是被告人以秘密的方式予以调包窃取。虽然被告人在实施调包行为前使用了欺骗的手段，但该欺骗行为只是为后面的调包做准备，被告人编造的理由并没有让被害人对财物作出的"自愿"交付行为，被害人真正丧失对自己财物控制原因完全是被告人的调包行为，该调包行为恰符合"秘密窃取"的特征，因此，对第一个行为应定性为盗窃罪。
其次，对被告人的第二个欺诈行为进行剖析。被告人以害怕被害人打电话联系他人劫取其身上港币为借口，要求被害人将手机、笔记本电脑等物放在车上或交给被告人保管，后借机支开被害人让其下车等待，从而获取被害人交付的手机、笔记本电脑等物。显然，在这一行为中，被告人同样使用了欺诈的手段，但与上一行为完全不同的是被害人在这一行为过程中系基于错误或有瑕疵的认识而将自己所有的手机、笔记本电脑等物"自愿"交付给被告人后又被骗下车，最终使被害人对手机、笔记本电脑等物完全失去控制。可见，该行为完全符合以欺骗的手段使被害人"自愿交付"财物给行为人完全占有的特征，对该行为应定为诈骗罪。
通过笔者对本案行为人的前后两种行为的分析可以看出，把握盗窃罪与诈骗罪的区别要点在于：一是看被害人是否有"自愿交付"的意识。行为人使用欺诈的手段使被害人产生了错误的认识后，如果被害人并未对财物做出"自愿交付"的主观表示，而是行为人将财物"秘密"占有，则不能成立诈骗罪，应认定为盗窃罪。二是看被害人是否对其所有的财物做出实质性处分。"交给"并不等于"交付"，如果被害人只是在错误的意识上将财物暂时交给行为人控制或者共同控制，而该财物实际仍在被害人的目光可及合理掌控范围内，此时被害人尚未完全失去对财物有效控制，则不能认定被害人已作出实质性处分。三是看行为人作出实质性处分的手段，即看行为人最后获取财物的手段。如果行为人最后是以"秘密窃取"的方式获取财物，就应认定为盗窃罪，而如果行为人是以"欺诈"的方式让被害人"自愿交付"而获取财物，就应认定为诈骗罪。
最后，对行为人实施的前后两种行为是否存在牵连与竞合还要作出进一步的判断。被告人使用欺诈与调包并施的手段窃取被害人财物的行为与使用欺诈手段骗取其他财物的行为，是两个独立的行为，且该两种行为不存在手段与目的的关系，不可能适用牵连犯，也不存在适用竞合犯的可能，应将两个行为以盗窃罪和诈骗罪数罪并罚追究被告人的刑事责任。
（曾秋华）