(一)首部

1．判决书字号：福建省安溪县人民法院（2012）安刑初字第351号刑事判决书

2．案由：信用卡诈骗

3．当事人
公诉机关：福建省安溪县人民检察院，检察员陈向荣。
被告人：苏某。

4．审级：一审

5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省安溪县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周水金；代理审判员：高清良；人民陪审员：黄丽卿。

6．审结时间：2012年5月18日

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称。
被告人苏某于2002年12月14日，获悉王某（已判刑）在中国银行安溪支行营业部偷窥到储户林某的卡号及密码的信息后，即与王某、谢某（已判刑）共谋变造该储户的借记卡到银行骗领现金。之后由被告人苏某联系苏某（已判刑）伪造出该储户的借记卡，随后由其及王某、黄某（已判刑）等人先后持卡在泉州市区、安溪、石狮等地骗领出人民币83708元。

2.被告人辩称。
辩护人认为，被告人苏某具有自首情节、积极退赃、系初犯、偶犯，建议对其从轻处罚的意见予以采纳；被告人苏某在共同犯罪中所起作用较小，是从犯，应当对其从轻或减轻处罚，并建议适用缓刑的意见。

（三）事实和证据
福建省安溪县人民法院经审理查明：2006年4月10日泉州市中级人民法院以[2006]泉民再终字第13号民事判决书判决中国银行安溪支行支付给被害人林某人民币本金83708元的70%即58595.6元及违约金。
案发后，被告人苏某于2011年9月8日主动到公安机关投案，并向公安机关退缴赃款人民币11600元。被告人苏某家属向本院预缴罚金人民币5000元；并退出赃款人民币13512.4元。
审理中，被告人苏某家属向本院预缴罚金人民币5000元；并退出赃款人民币13512.4元，该笔赃款项已由本院退还给被害人林某。
上述事实有下列证据证明：
1．被害人林某陈述，证明2003年元月2日林某发现自己银行账户里的83708元存款被冒领后向公安机关报案的事实。
2．同案人谢某、王某、黄某供述，证明2002年至2003年期间，被告人苏某伙同谢某、王某、黄某等人通过到银行网点偷窥储户的银行卡号和密码后变造银行卡进行冒领的方法，共计冒领人民币80000多元的事实。
3．公安机关扣押物品清单及暂扣款通知书，证明泉州市公安局扣押被告人苏某赃款11600元的事实。
4．刑事判决书、裁定书，民事判决书，证明谢某、王某、黄某等人因信用卡诈骗被判处有期徒刑，及泉州市中级人民法院以[2006]泉民再终字第13号民事判决书判决中国银行安溪支行支付给被害人林某人民币本金83708元的70%即58595.6元及违约金的事实。
5．银行账户交易明细，证明人林某的银行账户被冒领的事实
6．存款凭单及取款单据，证明黄某从中国银行冒领被害人林某存款，并在取款凭条上署名“林某”的事实。
7．银行录像截图，证明黄某在石狮市的一家中国银行柜台冒领存款的事实。
8．预缴罚金发票，证明被告人苏某家属向本院预缴罚金人民币5000元的事实。
9．执行款专用收据及支付凭证，证明被告人苏某家属向本院退出赃款人民币13512.4元的事实。

（四）判断理由
福建省安溪县人民法院经审理认为：被告人苏某伙同其他同案人以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，使用伪造的信用卡骗取公私财物，其行为已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大，属共同犯罪。公诉机关指控被告人苏某犯信用卡诈骗罪的罪名及犯罪事实成立，适用法律正确。案发后，被告人苏某主动向公安机关投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法减轻处罚；其退出部分赃款并预缴部分罚金，酌情从轻处罚。辩护人王文辉关于被告人苏某具有自首情节、积极退赃、系初犯、偶犯，建议对其从轻处罚的意见予以采纳；辩护人王文辉辩称被告人苏某在共同犯罪中所起作用较小，是从犯，应当对其从轻或减轻处罚，并建议适用缓刑的意见。经查，被告人苏某在共同犯罪中积极参与谋划并联系其他同案人，事后分得赃款11600元，其在共同犯罪中与其他同案人作用相当，不宜区分主从犯。因此，该辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。

（五）定案结论
福建省安溪县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二十五条第一款，第六十七条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：
1．犯罪人苏某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳5000元）。
2．犯罪人苏某缴在公安机关的赃款人民币11600元，返还给被害人林某；继续追缴被告人苏某及其同案人的赃款人民币58595.6元，返还给中国银行安溪支行。

（六）解说
本案处理一个主要的争议点在于被告人所缴的赃款的退赔问题。是按比例分别分配给受害人及承担违约责任的银行？还是应优先退赔受害人？笔者认为分析该问题的关键点在于对一般债权和赃款的理解及被害人就被告人及其家属所退的赃款是否有优先受偿权。在通常情况下，我们应当认定凡是属于被害人的损失，均应当追缴返还，这是维护社会正常的公共秩序、恢复被犯罪破坏的社会关系的必然要求。本案中，虽然被害人林某和银行均属于这起案件的受害者，但相比之下，林某才是最直接的受害人，其相对于银行来讲又是属于弱势群体。而且银行的重大过失又是导致这起案件的最主要原因。从公平公正原则和保护被害人原则上来讲，该笔赃款理应由被害人林某优先受偿，唯有如此才能最大程度的保护被害人的财产权益。
从法理上分析，本案被害人林某起诉银行要求承担违约责任，法院判决银行支付给被害人林某人民币本金83708元的70%，在银行履行了对被害人林某的违约金义务后，此时银行获得了向被告人苏某要求返还所付违约金的权力，其属于一般债权，它对于其他债权并没有优先权，而被害人林某对被告人苏某退款的请求是属于对赃款的追缴。被告人苏某及其家属所退的赃款属于通过诈骗等非法获取的钱。最高人民检察院《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第2条第2款业规定：“犯罪嫌疑人、被告人实施违法犯罪行为所取得的财物及其孳息属于违法所得。”根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定和《罚没财物和追回赃款赃物管理办法》，我们知道犯罪分在违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔，执法机关依法追回贪污、盗窃等案件的赃款、赃物，按下列原则处理：二、原属个人合法财物……均发还原主。
综上，被害人林某对该笔赃款的受偿权应当优先于银行要求被告人苏某返还违约金的一般债权，因此一审法院判决将赃款优先返还被害人是正确的。
（苏逸群）