（一）首部

1.判决书字号：福建省安溪县人民法院（2014）安刑初字第529号判决书。

2.案由：诈骗罪。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省安溪县人民检察院，代理检察员陈德艺。
被告人：李某1，男，1990年10月26日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务农。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年2月21日主动向公安机关投案，同日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。
被告人李某2，男，1989年4月9日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务农，因涉嫌犯诈骗罪，于2014年2月21日主动向公安机关投案，同日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省安溪县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周水金；审判员：高清良；人民陪审员：林志炼。

6.审结时间：2014年7月9日

(二)诉辩主张

1.公诉机关指控称
被告人李某1、李某2伙同其他同案人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人李某1、李某2起主要作用，是主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人李某1、李某2主动向公安机关投案，被告人李某1能如实供述主要犯罪事实，被告人李某2能如实供述自己的罪行，均属自首，均可以从轻或减轻处罚。被告人李某1动员、规劝同案人主动向公安机关投案，属有立功情节，可以从轻或减轻处罚。

2.被告人辩称
被告人李某1辩称其有立功和自首情节，可以从轻或减轻处罚。
被告人李某2辩称其有自首情节，可以从轻或减轻处罚。

(三)事实和证据
福建省安溪县人民法院经公开审理查明：被告人李某2、李某1自2013年4月至5月28日间，先后雇佣陈某、李某3、柯某（均已判决），在安溪县白濑乡长基村九町角落狮仔尾山上，利用语音平台向外地手机用户发送虚假信息，谎称对方有一包裹因地址不详无法派送，并留下所谓的邮政局工作电话。待被害人拨打电话咨询时，由被告人陈某、李某3、柯某冒充邮政局工作人员接听电话，谎称对方确有一份包裹无法派送，且包裹中有毒品和银行卡等物，涉嫌贩毒和洗钱等罪，要求对方立刻报警，并提供所谓的公安局报警电话。之后再由李某1、李某2为主冒充公安局缉毒大队或者银联管理中心工作人员接听电话，诱骗被害人持银行卡到ATM机按其指令进行操作，骗取被害人江某（被骗15700元）、姚某（被骗10800元）、黄某（被骗4000元）等人将账户内的款项42996元转至到其指定的银行账户内。
案发后，被告人李某1于2014年2月21日主动向公安机关投案，并动员、规劝被告人李某2于同日向公安机关投案。
上述事实有下列证据证明：
1．受案登记表。证实本案的受、立案情况。
2．扣押物品清单、现场照片。证实公安机关向同案人陈某、李某3、柯某扣押到相关作案工具。
3．证人林某证言以及到案经过、投案、自首证明审核表。证实被告人李某1动员、规劝被告人李某2于2014年2月21日一同向公安机关投案。
4．同案人陈某、李某3、柯某供述。证实其三人于2013年4月至5月28日间，受雇于被告人李某1、李某2从事"包裹藏毒"类型诈骗。
5．被害人江某、姚某、黄某陈述及汇款凭证。证实其三人被以"包裹藏毒"的方式分别被骗走被骗15700元、10800元、4000元。
6．涉案银行账户交易明细。证实涉案银行账户的在作案期间得汇入款情况。
7．提取笔录、电子证物检查工作记录、被扣押电脑内存文本信息照片。证实从被扣押的电脑勘验出相关的诈骗使用的文档资料。
8．文件检验鉴定意见书及通知书。证实被扣押的书证中有被告人李某2等人的字迹。
9．辨认笔录及照片。证实各被告人之间相互辨认的情况。
10．涉案手机通话清单。证实被扣押的作案手机与被害人的通话情况。
11．取款录像截图。证实本案涉案银行账户的取款情况。
12．本院(2014)安刑初字第122号刑事判决书。证实本案同案人的判决情况。
13. 户籍证明。证实被告人李某1、李某2的身份情况。
14、被告人李某1、李某2的供述和辩解。证实其二人于2013年4月至5月28日间，先后雇佣陈某、李某3、柯某从事"包裹藏毒"诈骗。案发后，被告人李某1准备投案，并动员被告人李某2一同投案，并于2014年2月21日一同向公安机关投案。

(四)判案理由
福建省安溪县人民法院经审理认为：被告人李某1、李某2伙同其他同案人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。公诉机关指控被告人李某1、李某2犯诈骗罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人李某1、李某2起主要作用，是主犯，均按照其所参与的全部犯罪处罚。案发后，被告人李某1、李某2主动向公安机关投案，被告人李某1能如实供述主要犯罪事实，被告人李某2能如实供述自己的罪行，均属自首，均依法从轻处罚。被告人李某1动员、规劝同案人主动向公安机关投案，属有立功情节，依法从轻处罚。

(五)定案结论
福建省安溪县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出如下判决：
1．犯罪人李某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。
2. 犯罪人李某2犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。
3. 追缴犯罪人李某1、李某2及其同案人的违法所得款42996元；其中返还给被害人江某15700元、姚某10800元、黄某4000元；余款12496元，查无被害人，予以没收上缴国库。

(六)解说
本案的争议焦点在于立功的时机及立功形式的认定问题。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定立功的时机是到案以后，但是《刑法》第六十八条只规定立功的主体是犯罪分子，并没有说明什么条件下可以称为犯罪分子，也没有规定具体立功的时机，到案以前或者投案过程中的立功情节是否可以认定？此外，除了《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》列举的立功形式外，具有其他有利于国家和社会的突出表现的其他立功形式如何把握也值得讨论。本案被告人李某1在投案时动员、带领同案人一同向公安机关投案的行为，笔者认为构成立功。理由如下：
一、犯罪分子是唯一适格的立功主体。
按照刑法第六十八条的规定，立功的唯一主体只能是犯罪分子，而且是构成犯罪的自然人和单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任主体，不包括单位。那么，什么情形下才能认定行为人是犯罪分子，哪些行为属于犯罪分子的行为。刑法没有详细规定，司法实践中对此也是众说纷纭。笔者认为犯罪分子是指违反刑事法律，对国家、社会集体或者他人造成危害，应当受到刑罚的人，即已经构成了犯罪或者说是已经符合了某种罪的犯罪构成的人。因此对于不构成犯罪的人不能构成刑法上的立功与重大立功，立功与重大立功对不构成犯罪的人而言也没有任何刑法上的意义。对犯罪分子的认定，在现行法无明文规定的情况下，应该以公安机关、司法机关立案的时间为标准。立案意味着行为人有犯罪事实并可能被追究刑事责任，也才开始具备刑法意义上立功的可能性。在公安机关、司法机关没有发现之前，即便是行为人已经实施了某种违法犯罪行为，无论其是否意识到行为已触犯刑事法律，都没有具备被追究刑事责任的可能性。司法机关立案以前，任何公民均不能称之为犯罪嫌疑人、被告人、罪犯，也当然不能称为犯罪分子，所以任何公民如果尚未被司法机关立案当然排除在立功主体之外。否则，会导致刑法追及效力在立功制度上的溯及及往，认为犯罪者在主动归案或被动归案前以及潜逃期间实施的见义勇为、举报、控告等行为成立立功，从而导致司法实务上的无所适从和刑法制度上的混乱。本案同案人陈某、李某3、柯某已被判决，司法机关对被告人李某1涉嫌犯诈骗罪一案已经立案，被告人李某1可以称为犯罪分子，是适格的立功主体。
二、投案过程中属适时的立功时机。
目前，理论界和实务界有关立功时间的认定各有不同的观点，但总得说来主要有两种：一种观点认为《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第七条规定的立功时间都不应限制在到案后，主要理由是实践中有少数犯罪分子在归案前也存在协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人、阻止他人犯罪活动等积极表现的立功行为。另一种观点认为无论是一般立功还是重大立功的时间都应该限制在到案后。司法实务中许多犯罪分子并不是在案发后就能及时到案，置于司法机关的控制之下，而大多处于潜逃状态。在犯罪分子未到案的情况下，其本身对自己的行为是否构成犯罪不一定有清醒的认识。在这种情形下，实施协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人、提供破案线索、见义勇为等行为的，不能认定为立功行为，客观上只能是基于宪法上每个公民应尽的义务或者是对犯罪的厌恶、憎恨，并非基于悔罪改过的心理。即使行为人明知自己的恶行触犯了刑律，做出了种种立功行为，却拒绝到案或者无到案的意识行为，若认定其行为属立功，则有悖我国刑法立功制度的宗旨，恰恰相反是在鼓励、支持和纵容犯罪，使犯罪分子潜逃而逃避应有的法律制裁。所以，到案前实施的协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人等行为不能认定为立功。所以，立功的时机是犯罪分子到案后，对于"到案"有两种，一种是自愿到案，一种是被动到案。被动到案的，已经处于司法机关实际控制之中，不必累赘阐述。但是主动到案的，存在确已准备投案和正在投案途中的情况，笔者认为投案时应认定为到案后。因为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，犯罪嫌疑人在投案过程中被公安机关抓获的，认定为自动投案。犯罪嫌疑人确已准备投案或者在投案途中，说明其对自己的行为有清楚的认识，有明确的到案意思并付诸行动，并准备置于司法机关的控制之下，性质与已到案差别不大。本案被告人李某1在自己确已准备投案时动员同案人李某2，并于当日一同向公安机关投案，应当视为到案后动员、带领其他犯罪嫌疑人投案的行为。
三、动员、带领他人投案属立功形式。
首先，实践中，立功的情形不仅包括揭发和提供重要线索，也包括其他有利于国家和社会的突出表现的行为。现行立法和相关司法解释并没有把动员、带领他人投案的行为排除在立功情节之外，这为把动员、带领他人投案的行为纳入立功的行为提供条件。其次，我国刑法规定的立功制度主要从行为的功利性来衡量其价值，重点考虑的是行为的结果是否有利于国家和社会。犯罪分子动员、带领他人投案并成功的行为，不仅为抓捕其他犯罪嫌疑人减少人力、物力，节约了司法成本，如果其有益性达到与其他立功情况的程度相当，应当认定为立功的形式之一。最后，动员、带领他人投案并成功的行为，符合刑法规定的罪责刑相适应的原则。有人认为，如果认定动员、带领他人投案的行为构成立功，一方面使被动员人获得自首的认定，另一方面又使动员人获得了立功的认定，被动员人的归案行为获得两次有利的法律评价，有悖于"不能重复评价"原则。但是这种认为有失偏颇，动员、带领他人投案并成功的行为并非一个法律行为，二是两个法律行为，一个是动员人的劝说行为，一个被动员人的投案行为。认定动员人构成立功，是对动员人的劝说行为作出法律评价，如果被动员人没有投案，则不能认定为立功。同理，如果被动员人的投案并不是基于动员人的劝说行为，而是基于其他考虑，也不能认定为立功。本案同案人李某2正是基于被告人李某1的动员、带领下，一同向公安机关投案，应属正当的立功情形。
（高清良）