1.裁判书字号：
一审判决书：成都市锦江区人民法院(2011)锦江民初字第2813民事判决书。
二审裁定书：四川省成都市中级人民法院（2012）成民终字第32号民事裁定书。

2.案由：建筑物区分所有权纠纷

3.诉讼双方：
原告（被上诉人）：黄某。
委托代理人：宋召明，四川尚上律师所务所律师，特别授权。
被告（上诉人）：中国联合网络通信有限公司成都市分公司（以下简称联通公司）。
法定代表人：孙某，中国联合网络通信有限公司成都市分公司总经理。
委托代理人焦玉红，四川恒成律师事务所律师，特别授权。
被告：郑某。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：成都市锦江区人民法院。
独任审判员：张俊
二审法院：成都市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长涂征；审判员王敏；代理审判员王乐。

6.审结时间：
一审审结时间：2011年10月10日。
二审审结时间：2012年1月6日。

1.一审诉辩主张
原告黄某诉称，黄某系成都市锦江区XXX路XXX号XX栋7单元的业主。2008年12月15日，在黄某不知情的情况下，联通公司与郑某签订了一份涉及7单元屋顶的《基站屋面租赁合同》，由联通公司在屋顶上安装通信基站，使用期限为2008年12月20日至2011年12月20日。黄某多次向联通公司及郑某要求拆除基站均遭拒绝。因涉案屋顶系XX栋7单元业主的共有财产，郑某无权擅自处分，联通公司明知郑某无处分权且未征得黄某同意的情况下签订合同，安装基站，双方签订的租赁合同应属无效，联通公司的基站应予拆除。请求判令：1、确认联通公司与郑某签订的《基站屋面租赁合同》无效；2、联通公司和郑某拆除屋顶上的通信基站，恢复原状；3、本案诉讼费由联通公司和郑某负担。
被告联通公司辩称，(1)虽然郑某的产权证没有包括其屋顶部分，但该屋顶一直由郑某独立使用。因此，郑某有权处置该屋顶；(2)通信基站从2008年建立至今，该单元没有其他业主提出异议，视为其他业主已经默认，黄某只代表一个业主，不代表其他业主意见。
被告郑某辩称，开发商在出售房屋时承诺七楼业主都送屋顶，水电气也接入屋顶。交房时，开发商将楼顶钥匙与住房钥匙一并交接，黄某自己也有另一独立的屋顶。郑某楼上的屋顶只有郑某能使用，基站建在郑某屋顶范围内，没有侵害黄某的权利。

2.一审事实和证据
成都市锦江区人民法院经公开审理查明：郑某与黄某分别为成都市锦江区莲花北路6号莲花新区小区XX栋X单元X楼11号和X楼12号的业主。XX栋7单元为一梯两户，郑某与黄某系同一单元同楼层的两对门。郑某的房屋在左边，黄某的房屋在右边。该单元房屋的8楼同样也有对开的两扇门，分别从两扇门进入，可到该单元房屋的屋顶。在房屋建成时，开发商将屋顶用铁栏杆依据七楼房屋的面积作了隔断。郑某从开发商处购买了新房后，将8楼屋顶作了装饰装修，搭建了房间及花台并完全独自使用。黄某系从他人处购买的二手房，黄某自称取得房屋后对8楼屋顶并未独占使用，门上的锁他人都能打开。2008年12月15日，郑某与联通公司签订一份《基站屋面租赁合同》，郑某同意将其房屋屋面出租给联通公司用于修建通信设备及架设天线，租赁期限从2008年12月20日至2011年12月20日，联通公司每年向郑某支付使用费14000元。合同签订后，联通公司在郑某房屋屋顶范围内修建了小型机房并架设天线。此时，黄某已买受房屋。现黄某以郑某与联通公司侵害其业主建筑物区分所有权为由，起诉来院。
上述事实有黄某房屋所有权证、屋顶照片、《基站屋面租赁合同》以及各方当事人的庭审陈述予以佐证。

3.一审判案理由
成都市锦江区人民法院依据上述事实和证据认为，《中华人民共和国物权法》第七十二条规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务，该权利即业主的建筑物区分所有权。依据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第三条的规定，建筑物的屋顶属业主共有部分。因此，虽然郑某在取得自己的房屋时，开发商将屋顶的钥匙只交由郑某个人掌握，明示或默许郑某独自使用其房屋的屋顶，但该部分区域并未包含在郑某房屋所有权范围内，开发商的行为不符合法律规定，不能因为开发商的承诺行为改变屋顶共有的性质。同时，因讼争屋顶位于单元的8楼，单元业主无需进入郑某的屋内而均可通过公共楼梯便可到达，因此该屋项并不具有利用上的独立性，不能除郑某外排他使用。该屋项不能认定为郑某的专用部分。郑某与联通公司关于该屋项可由郑某单独使用的辩称意见与法律规定不符，不予支持。
《中华人民共和国物权法》第七十六条及《解释》第七条规定，改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。按照上述规定，联通公司利用莲花新区XX栋7单元屋顶建基站，应当征得法律规定的数量的业主的同意。联通公司仅与业主之一的郑某签订协议，而郑某并不独自具备处分权。联通公司在此情况下利用共有部分，侵犯了其余业主的权利。黄某作为建筑物区分所有权的权利人之一，有权请求排除妨害或者消除危险。联通公司辩称，该基站已建立了数年，无人提出异议，视为其他业主的默许。对此，《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。按照该规定，权利人未表示异议不是合同转为有效的法定要件。因此，联通公司不能因为权利人未及时表示异议而视为系权利人的默许，其辩称意见有悖法律规定，本院不予采纳。郑某处分业主共有财产，至今未获得处分权或得到权利人追认，其与联通公司签订的《基站屋面租赁合同》为无效合同，联通公司建立基站的行为系侵权行为，基站应予拆除。黄某的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。

4.一审定案结论
成都市锦江区人民法院依照《中华人民共和国物权法》第七十二条第一款、第七十六条第一款第（七）项、第二款、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第七条之规定，作出如下判决:
(1)被告中国联合网络通信有限公司成都市分公司与被告郑某于2008年12月15日签订的《基站屋面租赁合同》无效。
(2)被告中国联合网络通信有限公司成都市分公司与被告郑某应于本判决发生法律效力之日起十日内拆除修建在成都市锦江区莲花北路6号莲花新区XX栋7单元屋顶的基站及其附属设施。