（一） 首部

1、判决书字号
一审判决书：新疆昌吉市人民法院（2012）昌刑初字第358号

2、案由：职务侵占罪

3、当事人基本情况：
公诉机关昌吉市人民检察院。
被告人韩某某，男，1980年3月19日出生于新疆布尔津县，汉族，高中文化程度，原系新疆茂源房地产开发有限公司房产销售经理。2012年5月14日因涉嫌犯职务侵占罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年5月24日被昌吉市检察院批准逮捕。现在押。
辩护人方锡林，新疆新蓝天律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
一审法院：新疆昌吉市人民法院
合议庭组织人员：审判长：张健审判员：毛立江人民陪审员：朱伟

6、审结时间：2012年11月29日

（二）诉辩主张

昌吉市人民检察院指控，被告人韩某某利用职务便利，侵呑公司财物470486元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。

(三)一审事实和证据：
新疆昌吉市人民法院经开庭审理查明：2010年7月至2012年3月期间，被告人韩某某利用担任新疆茂源房地产开发有限公司销售部经理的便利条件，先后收取本公司客户的购房定金及房屋租金535486元，只将其中65000元交回公司，剩余470486元被其据为己有。将其中180000元借给李某某，剩余钱款用于自己日常开销。
2012年5月14日，被告人韩某某向公安机关投案自首。案发后被告人韩某某家人向公司退赔120000元。
上述事实有下列证据证明：
被害人单位赵某某的陈述证实：韩某某私自出租商铺所得238000元，后还回65000元，还有173000元没还，卖房收房款及定金267486元。共计侵占公司440486元。公司让韩某某催收房租，结果韩某某收上后不交公司，占为己有。给公司说房租没收上。其中收了苟某某购房定金10000元；简某某购房首付款140486元；买合布某某购房首付款117000元；晋某租金50000元；于某某租金98000元，冯某租金90000元、吴某某租金30000元，共计535486元，还了65000元，给董事长借款180000元。
证人冯某的证言证实：2012年被告人韩某某收取其租金9万元的事实;
证人阿某的证言证实：其将房屋首付款117000元交给韩某某的事实;
证人简某某的证言证实：其房屋首付款140486元交给韩某某，韩某某向其开具收款收据，并让他不要把支付首付款的事告诉公司，并承诺过后退首付，帮他办理零首付的事实;
证人于某某的证言证实：其自2011年3月至2012年12月共向被告人韩某某支付租金95000元，但茂源公司只认可韩某某交来65000元，其他不认可，并让其出具了欠租金71000的欠条;
证人晋某的证言证实：2011年其向被告韩某某支付租金50000元;
证人吴某某的证言证实：2012其向被告人韩某某支付租金30000元租金;
证人李某的证言证实：公司财务上有三个人，出纳负责收钱，会计负责开收据，张总盖章。销售员不可以代客户来交钱。韩某某没有交过简某某的首付款，没有交过苟某某的购房定金，没有交过买合布拜某购房首付款，没交过于某某的98000元租金，没有交过晋某的租金，没有交过冯某的租金。于某某提供的收据不是她开的，章子也不是公司的。简某某提供的收据不是她开的，章子也不是公司的。韩某某系公司销售经理，公司给韩发工资。韩某某给公司交过10万元，听张总张某某说是董事长李某某向韩某某借的。
证人王某的证言证实：她是公司会计，收据由她保管，李梅是出纳，给客户开好收据后，她找张某某盖章。
证人张某的证言证实：2011年11月份，韩某某与她聊天时提起过董事长李某某借过他的钱。2011年12月份韩某某又提起想向董事长李某把钱要回来的事，说他的钱是朋友那里借来的，朋友向他要钱。
企业法人营业执照。证实新疆某房地产公司成立的时间、住所、公司类型及法定代表人情况。
销售人员工资表。证实2010.7-2012.3月韩某某在公司领取工资的情况。
被告人韩某某分别给于某某出具的三张收条的复印件及收款收据复印件一张。
被告人韩某某给晋某出具的收条复印件一张。
被告人韩某某给冯某出具的收条复印件一张。
被告人韩某某向简某某出具的收款收据复印件一张。
被告人韩某某给苟某某的付款协议书复印件一张。
被告人韩某某给阿某出具的收条复印件一张。
被告人韩某某给吴某出具的收条复印件一张。
昌吉市房管局档案信息中心证明一份。证实本案涉及的房产均属新疆茂源公司所有。
昌吉市公安局刑事科学技术鉴定书。证实被告人韩某某给于某某、简某某二人出具的收款收据的字迹为其本人所写，财务专用章并非该公司印章。
被告人韩某某的供述。证实被告人将收取的公司的110万元中66万元借出去了，还有40多万元，花了13.6万元买了一辆名爵7轿车，维修车花了5.3万元，将其中18万元借给李某某。其余的钱用于吃、喝、玩挥霍掉了。其使用的收据是捡来的。
户籍证明一份。证实被告人韩某某出生于1980年3月19日。
工商档案材料。证实茂源公司股东为两名自然人。
还款协议书。证实2012年7月6日某公司代表赵婧汝与被告人韩某某的哥哥签订的一份还款协议书，剩余款项约定在2013年10月份归还。
昌吉市公安局出具的抓获经过。证实被告人于2012年5月14日投案自首的情况。
在逃人员登记撤销表。证实因被告人投案自首，撤销网上追逃。	 新疆昌吉某房地产开发有限公司出具的证明二份。证实被告人收取于某某的房屋首付款，只向公司交了65000元，剩余款项没有上交，附收款收据。案发后被告人哥哥向公司退赔12万元。

（四）一审判案理由
本院认为，根据公诉机关提供的证据，可以证实被告人韩某某虽是公司的销售经理，但没有公司授权收取公司相对人交给公司的房款及租金的权利。其利用公司销售经理的身份，骗取公司相对人的信任，采用出具假公司收据、以真名或化名出具收条的方式，收取公司相对人交给公司的现金470486元后，不交公司的行为，具有欺骗性，且数额已达到巨大，被告人的该行为构成职务侵占罪。公诉机关指控成立。被告人韩某某得款后，对公司采取的是隐瞒和欺骗方法，在具体使用时采取的用于个人消费和挥霍的方法。甚至其借给公司董事长的18万元，公司都不知道该18万元是被告人收取公司相对人应交给公司的资金。因此，被告人的辩护人提出部分数额应当认定为挪用的辩护意见不能成立。被告人在案发后，其家人向公司退回部分赃款及与公司签订还款协议，应当认定为被告人的退赃情节，该退赃情节可对被告人在量刑时酌情从轻处罚，但不影响被告人的定罪。辩护人以该退赃情节可以影响被告人定罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人虽在供述中称只是想挪用公司资金，但其实际的挥霍行为，否定了其该辩解，故被告人的辩护人认为被告人的该供述可以作为认定被告人主观上是挪用资金的故意的辩护意见，本院不予采纳。被告人在公安机关网上追逃后，主动投案，如实供述，可以认定为自首，根据退赃事实及取得了公司的谅解，可对其减轻处罚。

（五）一审定案结论
依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款的规定，其判决如下：
被告人韩某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年又四个月，并处没收个人50000元的财产。

（六）解说
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称"公司"，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司;所称"企业"，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织;其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物。本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：
1、必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。2、必须有侵占的行为。3、必须达到数额较大的程度。如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，公司、或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额在5千元至1万元以上的，应予立案追诉。
本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。
本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。
以上分析了职务侵占罪的构成要件，我们很容易知道本案是典型的职务侵占罪。被告人韩某某在担任公司销售经理期间，利用销售经理的身份，骗取公司相对人的信任，采用出具假公司收据、以真名或化名出具收条的方式，收取公司相对人交给公司的现金470486元后，占为已有，且数额已达到巨大，其行为符合职务侵占罪的构成要件。
本案中被告人辩护人辩称被告人供述称只是想挪用公司资金，故其主观是挪用资金的故意。那么，我们就简单分析挪用资金罪与职务侵占罪明显区别之处：
1、客观方面不同。前者的行为方式只是挪用，即未经合法批准或许可而擅自使用本单位的资金；后者的行为方式是将本单位财物非法占为己有，其手段可以是侵吞、窃取、骗取以及其他方法；前者挪用资金进行非法活动时，法律并未要求数额较大，后者是在任何情况下都要求数额较大；前者挪用资金进行一般活动时，法律要求"超过三个月未还"，后者对侵占的时间并不要求。
2、主观方面不同。两罪在主观方面虽然都出自直接故意，但故意的内容不同。前者是挪用本单位资金的故意，后者是侵占公司、企业财物的故意；前者的目的在于非法取得资金的使用权，但并不企图永久占有而是打算用后归还；后者的目的在于非法取得公司、企业财物的所有权，而不予归还。
从上述分析中不难辨析出被告人主观上具有非法占用公司财物的目的，且客观方面其利用职务便利以骗取手段将公司财物占为私有，并用于个人消费和挥霍，且数额较大。据此，被告人的辩护人的该辩护意见不能成立。
职务侵占罪往往发生在公司、企业中，防范职务侵占罪主要是要制定好公司、企业的章程，对公司、企业人员的权力进行监督，对财产和资金的去向做好记录和跟踪。实践中对待职务侵占罪往往容易与贪污罪、诈骗罪、侵占罪、盗窃罪混淆，如何理解职务侵占罪的构成要件也是本案例所关心的。
(唐娜)