1.判决书字号
一审判决书：湖南省新晃侗族自治县人民法院（2012）晃民一初字第277号。

2.案由：确认合同无效纠纷。

3.诉讼双方：
原告：吴某。
委托代理人：姚某，湖南西南律师事务所律师。
被告：吴某2。
委托代理人：吴某3。

4.审级：一审

5.审判组织和审判机关
一审法院：湖南省新晃侗族自治县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨长荣；审判员：范晓红；人民陪审员：杨序彬。

6.审结时间：2013年3月9日。

1.一审诉辩主张
（1）原告诉称
2012年5月11日，被告租用曾某的住房1套用于居住和租用1楼门面1间用于开办"中国联通新晃狮子岩专营店"，同年8月30日，被告将曾某4楼的住房以每年2200元的价格转租给原告；2012年11月8日，被告声称去天津开店做生意，欲将该店的经营权转让给原告，并称该店证照齐全且有权利随时自由转让，经协商，达成由原告支付45 800元经营权转让价款，被告交付该店经营权合法经营证照的口头协议，2012年11月12日，原告将34 800元转让款交给被告，被告出具收条，交付此转让款后约半小时，原告又向被告支付转让款1000元，但此款被告没有出具收条，2012年11月13日，被告将《门面租赁合同》、《中国联通怀化分公司综合业务代理协议》、《限期办理营业执照通知书》3份资料交给原告，说是该专营店的一切合法经营证件，当原告仔细阅看这些材料后，方知被告的专营店根本没有取得营业执照，属于非法经营的黑店，且被告与中国联通怀化市分公司签订的协议中明确规定："未经甲方书面同意，乙方不得将本协议的全部或部分权利和义务转让给任何第三方；乙方在转让中只能转让门面，不得转让经营权，若要转让经营权，必须以书面形式上报，得到甲方同意后，方能转让。"原告得知这一情况后，于2012年11月13日下午向被告要求退回该经营权转让款35 800元，但被告拒不退还，为此引发纠纷。原告认为，原、被告虽然达成专营店经营权转让的口头协议，但因被告不能交付专营店营业执照和中国联通怀化市分公司同意转让专营店的批准文件，致使转让合同成立，但未生效，且被告在转让前承诺证照齐全，经营权可以自由转让，而事后未能兑现承诺，其转让行为带有明显欺骗性，为此，特诉至法院，要求确认原、被告之间关于转让中国联通业务代理经营权的口头协议无效，判令被告返还经营权转让费35 800元并由被告承担本案诉讼费。
（2）被告辩称
一、原、被告达成转让"中国联通新晃狮子岩专营店" 的协议成立。原告接手被告开办的"中国联通新晃狮子岩专营店"是经过反复考虑，与家人协商后才作出的决定，且原告已按协议履行了主要义务；原、被告双方约定该店的转让费45 800元，原告已支付35 800元，尚欠1万元转让费原告已向被告出具了书面欠条，原告也已实际接收该店并进行经营，收取营业款，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，当事人未采用书面形式订立合同，但一方已履行主要义务，对方接受的该合同成立，因此，原、被告之间的转让协议是成立的。二、原、被告达成的转让"中国联通新晃狮子岩专营店"的协议生效。原、被告均是完全民事行为能力人，具备民事活动主体资格，且该协议是双方真实意思的表示，双方的转店行为也没有损害国家、集体、社会及第三人的利益，转让该店又系国家法律允许的，且无《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故原、被告之间达成的转让联通专营店的协议是生效的。三、原告称被告开办的联通专营店没有取得营业执照，属非法经营的黑店不成立。工商部门规定办理个体工商户营业执照时必须提供租用门店的协议及门面的权属证明，被告因房主常年在深圳居住，房产证被房主携带外出，提供不出门面房产证因而不能办营业执照，而不是办不到营业执照，房东带回房产证后，被告立马就办到了营业执照，故原告说被告没有营业执照是非法经营的黑店的说法不正确。四、原告称被告转让联通专营店属私自转让的说法缺乏依据。被告在转让该店前已请示过中国联通新晃县分公司的领导，并以书面形式向其报告，中国联通新晃县分公司领导在被告的书面报告中作出了同意转让的批示。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

2.一审事实和证据
湖南省新晃侗族自治县人民法院经公开审理查明：2012年5月11日，被告吴某2租用曾某的门面用来办理中国联通业务代理；同年，被告吴某2与中国联通怀化市分公司签订《中国联通怀化分公司综合业务代理协议》，该协议第十三条（八）项约定，未经中国联通怀化市分公司书面同意，吴某2不得将协议中的全部或部分权利和义务转移给任何第三方，并不得代理与该公司有竞争关系的第三方业务，第十七条（三）项约定，因吴某2的各种原因，需提前终止与该公司的合作关系，必须提前三个月以书面形式告知该公司，且吴某2在转让中只能转让门面，不得转让经营权，若要转让经营权，必须以书面形式上报，得到中国联通怀化市分公司同意后方能转让，原门面不得转让给其他通信行业从事相关业务，否则，视为单方违约；2012年5月31日，"中国联通新晃县狮子岩专营店"正式营业，营业时该店未办理营业执照；2012年6月14日，新晃侗族自治县工商行政管理局城郊工商所向被告吴某2发出《限期办理营业执照通知书》，限其于2012年6月24日前办理营业执照，但被告吴某2逾期未办理；2012年11月初，被告吴某2欲将该店转让，向中国联通新晃县分公司书面报告，要求转让该店，原告吴某得知被告欲转店的信息后，与被告吴某2的姐姐协商转让价款，达成初步意见后，原告即与被告就该店的转让事宜进行协商，经过协商达成口头协议，由被告将"中国联通新晃县狮子岩专营店"的专营权转让给原告，同时包括店内所有物品及开办该店交纳在中国联通新晃县分公司的押金5000元、该店在2013年5月之前的门面租金和被告前2个月的营业额应提取的佣金一并转让，由原告支付转让款总额45 800元，被告把经营该店的证件交付给原告；2012年11月12日，原告支付给被告吴某234 800元的转让款，被告吴某2出具了收据，当日，原告又支付1000元给被告，此款被告未出具收据，因尚欠10 000元的转让款未付清，原告吴某出具欠条1份。原告付款后，被告将其与曾某签订的《门面租赁合同》、《限期办理营业执照通知书》、《中国联通怀化分公司综合业务代理协议》及经营该专营店的佣金卡1张交给原告，并告知原告，该店没有营业执照，需过后补办，原告当时未提出异议，当天，原告之妻便在该店内学习业务，由该店内营业员吴某4告知其进行操作；原告将被告交付的资料仔细看过后，认为被告所转的店铺无营业执照、被告对该店无转让权限，于2013年11月14日下午找到被告，婉以原告之妻需照顾小孩不便经营为由要求退店，被告不同意； 2012年11月19日，原、被告就此事进行协商未果；2012年12月3日原告向法院起诉，要求确认原、被告之间的转让中国联通业务代理经营权的口头协议无效并判令被告返还经营权转让费35 800元；原告诉至法院后，将被告先前交付给原告的佣金卡1张退还给了被告，2013年1月15日，被告吴某2就该店办理了个体工商户营业执照，经营者吴某2，营业执照注册号为431227600078042。
上述事实有下列证据证明：
（1）姚某对吴某的接待笔录原件；
（2）吴某2出具的收据复印件；
（3）《限期办理营业执照通知书》复印件；
（4）吴某2与曾某签订的《门面租赁合同》原件、中国联通怀化市分公司与吴某2签订的《中国联通怀化分公司综合业务代理协议》原件；
（5）吴某出具的欠条复印件；
（6）《关于请求转让专营店的报告》复印件；
（7）吴某3对吴某4的调查笔录复印件。

3.一审判案理由
湖南省新晃侗族自治县人民法院根据上述事实和证据认为："中国联通新晃县狮子岩专营店"系被告吴某2与中国联通怀化市分公司签订《中国联通怀化分公司综合业务代理协议》后开办，但被告吴某2在该店正式营业及转让该店时均未依法办理个体工商户营业执照，根据国家工商行政管理总局《个体工商户登记管理办法》和国务院《无照经营查处取缔办法》等相关行政法规的规定，未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照而擅自营业的店铺，属非法经营，依法应予取缔，本案被告经营的该店在转让时属于依法应予取缔的范围；虽然本案原告吴某与被告吴某2均系完全民事行为能力人，其通过协商一致达成转让"中国联通新晃县狮子岩专营店"口头协议已成立，原告也已将大部分转让款支付给了被告，并曾接手该店，但鉴于被告吴某2转让该店时，合同标的物即该店的经营权不合法，故该利益不受法律保护，被告非法经营的行为已违反法律、行政法规的强制性规定，其再行转让不合法的经营权的行为亦不应得到法律的支持；虽被告吴某2在原告起诉至法院后办理了该店的营业执照，但此举并不具有溯及力，原告在接手该店几日后即以口头和行为表示不愿经营该店，要求被告退还转让款；而被告吴某2与中国联通怀化市分公司签订的《中国联通怀化分公司综合业务代理协议》内容本身有瑕疵，且被告与中国联通怀化市分公司该代理协议第十七条（三）项中也明确约定，被告若要转让经营权，必须以书面形式上报，得到中国联通怀化市分公司同意后方能转让，而被告提供的仅为中国联通新晃县分公司同意转让的书面意见，被告无其他证据证实其转让经营权的行为已得到中国联通怀化市分公司的同意，综上，被告转让该店经营权的行为既违反了法律、行政法规的强制性规定，也违反了被告与中国联通怀化市分公司的协议约定，故对原告要求确认原、被告之间关于转让中国联通业务代理经营权的口头协议无效的诉讼请求法院予以支持；被告基于无效口头协议取得的财产，依法应予返还，故对原告要求判令被告返还经营权转让费35 800元的诉讼请求法院予以支持。

4.一审定案结论
湖南省新晃侗族自治县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条（五）项、第五十八条之规定，作出如下判决:
一、原告吴某与被告吴某2之间达成的转让中国联通业务代理经营权的口头协议无效；
二、被告吴某2于本判决生效后5日内返还原告吴某已支付的"中国联通新晃县狮子岩专营店"转让费人民币35 800元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1840元，由被告吴某2负担。