（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：上海市黄浦区人民法院（2012）黄浦民四（民）初字第600号
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民二(民)终字第1935号

2、案由
定金合同纠纷

3、诉讼双方
原告（上诉人）：上海卖炭翁贸易有限公司。
委托代理人钟超，上海正策律师事务所律师。
被告（被上诉人）：上海新亚（集团）摄影公司。
委托代理人苏某，公司职员。
委托代理人徐某，上海锦江国际实业发展有限公司职员。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市黄浦区人民法院。
代理审判员：焦明静
二审法院：上海市第二中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：丁康威；代理审判员：秦忠、汤宗辉

6、审结时间：
一审审结时间：2012年8月7日
二审审结时间：2012年10月22日

（二）诉辩主张

1、原告人及其委托代理人诉称：其与上海新亚(集团)摄影公司（以下简称新亚摄影公司）于2012年5月8日就承租上海市福州路X号C商铺达成初步意向，新亚摄影公司承诺将商铺租赁给卖炭翁公司独立使用，卖炭翁公司于当日支付了定金人民币（以下币种均为人民币）5万元，用以表明日后与新亚摄影公司积极协商租赁合同具体内容的意向。但在随后合同内容的洽谈过程中，因卖炭翁公司对专卖店有统一的装修风格，要求"整体上必须是完全独立的空间"，但新亚摄影公司拒绝其提出的对租赁商铺进行封闭装修的合理要求，导致其租赁商铺进行产品销售的目的无法实现，租赁合同至今无法签订。合同未签订的原因不可归咎于双方，故请求法院判令被告返还原告支付的商铺租赁定金5万元整。

2、被告人的答辩：卖炭翁公司在交付5万元定金前，已看清楚了商铺的现状，双方也谈妥了租金和租期等事项，已对合同主要条款达到一致，卖炭翁公司支付定金的目的在于保障合同的签订。交付定金后，卖炭翁公司提出要将商铺间的隔断封到屋顶墙面，封闭式装修会影响隔壁商铺的通风，并且房顶上装有空调，不能装修到顶。故新亚摄影公司一再发函向卖炭翁公司解释，但卖炭翁公司一定要封到顶。卖炭翁公司提到的装修细节并不影响合同的签订，且其拖延签订合同的行为已经对新亚摄影公司造成了损失，故不同意返还定金。

（三）事实和证据
××人民法院经公开审理查明：上海市西藏中路200号（福州路741号）底层房屋为公有非居住房屋，承租人为新亚摄影公司。在使用该房屋期间，新亚摄影公司将其分割为三间商铺，商铺之间用隔断间隔开来，隔断仅封至房屋中央，未封至房顶，隔断上空留有空间。卖炭翁公司欲承租其中的C商铺用于销售服装，实地看房后，双方谈妥年租金、租期事宜，2012年5月8日卖炭翁公司支付新亚摄影公司定金5万元，新亚摄影公司出具"上海市企业单位统一收据"一张，其上"收款内容"项下写明"收到上海卖炭翁贸易有限公司租赁商铺定金"。5月8日后，卖炭翁公司与新亚摄影公司协商要求将商铺间的隔断封到房顶，新亚摄影公司表示不同意。同年5月17日及21日，新亚摄影公司两次发函给卖炭翁公司，希望卖炭翁公司尽快签约。5月28日再次发函："我司连续两次发函给贵司，并于5月23日拜访了贵司，要求贵司尽快签约，履行合同。因为贵司的行为已损害了我司的利益，在此再次发函：贵司如三天内仍无答复，将视贵司为放弃租赁我司店铺的权利。"2012年6月5日，卖炭翁公司诉至法院，请求判如所请。
诉讼过程中，新亚摄影公司称，卖炭翁公司曾多次看房，看房时新亚摄影公司跟卖炭翁公司说"就按现在茶叶店（即当时系争商铺承租人）的格局租给你"；若按卖炭翁公司所要求的封闭装修，就使该商铺变成独立门面，不符合新亚摄影公司的经营要求，租金也不会这么便宜；另外，在新亚摄影公司交付定金后，双方草签了意向书（一式两份），后来是卖炭翁公司的员工将留在新亚摄影公司处的意向书偷偷拿走了。对此，卖炭翁公司表示，对方是否说过按茶叶店的格局出租，记不清了；卖炭翁公司处并无新亚摄影公司所说的意向书；卖炭翁公司租赁商铺开设"外滩丽人"专卖店，对专卖店有统一的装修风格，要求"整体上必须是完全独立的空间"
上述事实有下列证据证明：
1、定金收据一张，证明原告于2012年5月8日支付被被告租赁商铺定金5万元；
2、被告2012年5月17日发给原告的函及快递寄送单，证明被告发函给原告，要求原告答复签约事宜；
3、被告2012年5月21日发给原告的函及快递寄送单，证明被告发函给原告，希望原告早日签约；
4、被告2012年5月28日发给原告的函及快递寄送单，证明被告发函给原告，其上述：若原告三日内仍不回复签约事宜，视为原告放弃租赁店铺的权利；
5、商铺状态照片四张，证明系争商铺在原告交付定金时的状态；
6、租用公房凭证、公有非居住房屋租赁合同、公有非居住房屋转租合同各一份，证明被告有权出租系争商铺。

（四）判案理由
上海市黄浦区人民法院根据上述事实和证据认为：卖炭翁公司交付的5万元定金性质为立约定金，即保证正式缔约而交付的定金。根据定金罚则，若交付定金的一方拒绝订立主合同，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同，应当双倍返还定金；因不可归责于双方的事由导致主合同未能订立的，收受定金的一方应当将定金返还给交付定金的一方，故本案的争议焦点在于卖炭翁公司是否应就双方未签订租赁合同而担责。首先，双方均确认在交付定金前双方已就系争商铺的位置、租期与租金达成合意，因租赁合同为诺成合同，故应认定双方对租赁合同的主要条款达成一致；卖炭翁公司在实地看房后交付定金，且新亚摄影公司开具了正式的定金发票，故可以认定双方对原告交付定金的性质、效力等也均是明知的。其次，卖炭翁公司交付定金前对商铺当时的状况进行了查看，应当清楚房屋的格局状态，新亚摄影公司提供的照片明显表明该店铺并非封闭，且店铺间隔断较矮，与卖炭翁公司要求的封闭式空间差别很大，卖炭翁公司称是否封闭装修影响到其签订租赁合同的目的是否实现，而对此卖炭翁公司认为十分重要的合同内容，其在看房时、交付定金前均未提出，有违常理。再次，一般租赁合同的约定惯例是当事人约定承租人对房屋进行装饰装修需经过出租人同意，而并非对具体的装修方案进行约定。卖炭翁公司如对装修方案有特殊要求，应于看房时、交付定金前提出，征得出租人的同意。复次，在双方就封闭装修问题交涉过程中，新亚摄影公司三次通过快递方式发给卖炭翁公司函件，卖炭翁公司均未书面回复，并未体现积极协商沟通的诚信态度。综上，法院难以认定卖炭翁公司在经过实地看房、双方已约定租赁合同主要条款、交付定金后，签订正式合同前提出封闭式装修的要求是合理要求，卖炭翁公司应承担双方最终未签订合同的责任。

（五）定案结论
人民法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条之规定，作出如下判决：
上海卖炭翁贸易有限公司要求上海新亚（集团）摄影公司返还商铺租赁定金人民币5万元的诉讼请求，不予支持。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
原告人及其委托代理人诉称，双方就商铺租赁事宜进行洽谈，卖炭翁公司仅了解待租商铺的地理位置、面积、租金、租期。在前述问题确定后，应新亚公司"交付定金再谈具体合同"的要求，卖炭翁公司向新亚公司交付了5万元定金，以表明欲承租商铺的意向和诚意，但合同的具体细节双方在签约前还会进一步协商。依常理，租客租用商铺后不会继续沿用前手租客的装修风格，况且卖炭翁公司经营品牌服装，有统一的装修风格，势必会对商铺重新装修。卖炭翁公司在交付定金时新亚公司未提及必须按照现有装修规格进行经营，更未向卖炭翁公司表明绝对不允许封闭装修事宜。本案中，双方已就签订正式租赁合同进行了积极磋商，正式合同最终没有签订不能归责于任何一方当事人。故请求二审依法改判，支持卖炭翁公司在原审中的全部诉讼请求。
被告人的答辩称，卖炭翁公司在交付定金前曾实地查看商铺现状，交付定金时亦未就装修方面提出特别要求。卖炭翁公司在交付定金后要求将商铺间的隔断封到屋顶墙面，但封闭式装修影响隔壁商铺的通风，总公司规定不准许装修到顶。新亚公司向卖炭翁公司解释不能封闭的原因，新亚公司为此曾电话卖炭翁公司，还书面函件，要求卖炭翁公司就是否签约给予正面答复，但卖炭翁公司迟迟不予答复，致使系争商铺空关一个月，造成新亚公司经济损失。新亚公司认为，卖炭翁公司是故意找借口不承租商铺，请求二审驳回上诉，维持原判。

2、二审事实和证据
无新事实和证据。

3、二审判案理由
上海市第二中级人民法院认为，卖炭翁公司欲承租新亚公司使用的商铺，在对系争商铺实地查看，双方并就租金、租期达成合意后，卖炭翁公司向新亚公司支付了5万元定金。之后双方并未就系争商铺签订租赁合同。期间新亚公司曾三次书面发函卖炭翁公司要求双方尽快签订租赁合同，但卖炭翁公司均未就是否签约给予明确回复。卖炭翁公司辩称，其要求将商铺间的隔断封到房顶，而新亚公司未予准许致使双方无法签订租赁合同。但卖炭翁公司在支付定金前已实地查看，对于商铺之间的隔断仅封至房屋中央，隔断上空留有空间之现状是明了的，卖炭翁公司支付定金时并未将隔断封到房顶之特别要求向新亚公司提出。因此双方未最终签订租赁合同的责任可归责于卖炭翁公司，新亚公司有权拒绝返还卖炭翁公司支付的定金。卖炭翁公司上诉以租赁合同未能签订不可归责于双方为由要求新亚公司发还定金，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

4、二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案是一件典型的双方成立预约合同法律关系，并以定金作为担保，最终本约合同未订立而要求法院定纷明责的案件。
预约合同在我国立法上一直以来都没有明确的解释，直至2012年7月1日起实施的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号，以下简称"买卖合同司法解释"）第2条明确规定了买卖中的预约合同，即为了"将来一定期限内订立买卖合同"的合同。关于预约合同的效力有必须磋商说、应当缔约说、内容决定说和视为本约说四种观点，从上述司法解释来看，采纳的是应当缔约说，即当事人除法定事由外应当达成本约，该说不仅可以保护当事人为缔约付出的成本，而且有利于引导当事人谨慎从事缔约行为，加大恶意预约人的民事制裁力度。
实践中，大多数预约合同均以定金作为履行的担保，因此定金责任是预约合同违约最重要的法律责任。它在性质上具有双重性，一是本约的立约定金，二是预约的违约定金。关于立约定金的适用，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。在司法实践中，如何判断"拒绝订立合同"成为一个难点。如上述，可以将立约定金看做是预约的违约定金，进而适用违约定金罚则，而违约定金的适用须以当事人违约时有过错为前提，此为民法学界的通说，既然立约定金为预约的违约定金，故其适用亦应以当事人违约时有过错为前提。
上述原则可被用于分析本案，即预约中未成立的条款，双方在本约谈判中因协商不成而致本约不成立的情况，责任如何承担。有观点认为，因为当事人协商的本约条款在预约中无约定，当事人协商不成的，不能认为是任何一方当事人违反预约的约定，因此不应承担预约的违约责任，否则将导致订立了预约后，一方当事人必须无条件地接受另一方当事人提出的每一项本约条款。实质上，预约合同的价值基础在于就在于对交易机会的固定。在市场经济条件下，固定交易机会对交易主体至关重要。预约合同及相关法律制度的诞生，在给予交易双方信赖保护的基础上，同时也降低了双方对同时存在的其他交易机会的选择能力，因此，预约成立后，要求双方当事人必须尽最大的诚信义务去缔结本约。
因其他条款未协商一致而致本约不成立的责任追究，首先不能以"结果"论，不能仅仅着眼于双方未能订立主合同的结果，将责任简单的归咎于拒绝签订合同的一方当事人。原因在于，因该条款事先并未约定，故拒绝订立本约，必然存在双方协商不一致的原因，双方均有责任。其次不能以"条款"论，认为既然该条款双方在预约中并未约定，即均不承担责任。原因在于，因为预约合同的存在，约束双方就最终达成本约进行诚实尽责的谈判，如果因为该条款从未协商过而认定双方均无责任，则将放纵恶意缔约人，也将摧毁预约合同制度存在的价值基础。合理而正确的判断标准应当是依据缔约方是否存在过错，具体分析双方未能达成正式合同的原因，关键在于审查当事人拒绝签订合同是否具有正当理由，如果一方拒绝订立合同具有合理的原因而非过错，则应免责；如果拒绝订立合同存在过错，则不应免除责任。这一标准也符合诚实信用原则和公平原则，同时与我国约束合同缔约双方而设定的"缔约过失责任"具有同样的法理依据。从本案来看，法院难以认定卖炭翁公司在经过实地看房、双方已约定租赁合同主要条款、交付定金后，签订正式合同前提出封闭式装修的要求是合理要求，故认定其应承担双方最终未签订合同的责任。
（焦明静）