（一）首部

1.判决书字号：浙江省绍兴县人民法院（2003）绍民初字第1872号。

2.案由：定金合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：赵某，男，1958年出生，汉族，居民，住绍兴市。
诉讼代理人：金卫群，浙江龙山律师事务所律师。
被告：浙江天汇房地产有限公司（以下简称天汇公司），住所地：绍兴县柯桥街道“中国轻纺城”开发区。
法定代表人：倪某，董事长。
诉讼代理人：李王夫，绍兴市天平法律服务所法律工作者。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：浙江省绍兴县人民法院。
独任审判：审判员：陈黎晓。

6.审结时间：2003年8月24日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：1995年3月份，被告跟原告联系说有营业房要出租，但要求原告先付租房定金每间1万元。原告于1995年3月9日交了定金2万元。后，被告既没有通知原告要求签订租房协议，也没有向原告提供所出租的营业房。原告曾于2003年向被告交涉，要求被告提供租房，或返还定金，但被告总是以各种理由推托，直至今日被告既没有向原告提供出租的营业房，也没有返还定金。原告认为被告既不提供租房，又不返还定金，显属违约。现请求法院判令被告双倍返还定金计4万元。

2.被告辩称：1995年3月9日，原告赵某得知被告尚有天汇时装大都会底层少量剩余商铺（在建）欲出租或出售，口头与被告达成预租天汇时装大都会A区底层182、184号铺位二间的合同。双方约定：书面租赁合同嗣后补签，书面合同补签前原告需预付被告租房总款的50%（含诚意金约10万元左右），书面合同签订后半年内再付租房总款的40%；租期5年，自被告将铺位房钥匙交付原告之日起计算；被告向原告交付铺位房时间为1996年3月。为保证该口头合同的履行，由原告向被告支付租房定金2万元。嗣后，原告没有向被告预付租房总款的50%，使双方不能补签书面合同。1997年8、9月份，被告用通告和登报通告的方式，通知售、租商铺的客户前来办理交房手续，1997年10月办理完毕。由于原告不履行双方口头达成的商铺租赁合同，2万元定金原告已无权要求返还。2000年5、6月份，被告已将A182、A184营业房另行出租他人。被告认为，原告与被告于1995年3月9日口头达成的租赁合同，合法、有效。租赁合同成立后，双方又约定以原告向被告支付定金的方式来担保该合同的履行，该担保合同系依法成立的合同，也属有效，双方均应完全履行。由于原告不肯履行租赁合同，被告没收定金完全符合法律规定，原告无理由可以要求被告双倍返还定金。另外，天汇时装大都会底层铺位房的售、租协议，早在1997年10月份以前已全部履行完毕，原告的定金也在这之前被被告没收。原告要提起返还定金之诉也应在1999年10月之前，事隔6年方提起诉讼，早已超过诉讼时效。同时现在天汇时装大都会正在改造，改造好后被告也不同意再出租给原告。故被告请求法院根据《民法通则》第八十九条第（三）项、第一百三十五条的规定，判决驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
浙江省绍兴县人民法院经审理查明：1995年3月9日，原告赵某向被告天汇公司缴纳了租房定金2万元，被告天汇公司于同日开具收款收据二份。其中NO.0110659收据载明交款人为赵某，金额1万元，交款内容为租房定金，租A182；NO.0110660收款收据载明租A184，其余内容同NO.010659收据。双方未约定订立租赁合同的时间。另查明，被告收取原告租房定金时，被告要出租的天汇时装大都会在建；1997年天汇时装大都会底层营业房建成，建成后被告公司未通知原告订约，至今也未交付约定的营业房。诉讼中原、被告陈述一致：本案定金为订约定金。被告自认A182、A184营业房一直未处理，到2000年5、6月份将讼争的底层A182、A184号营业房二间另行出租给他人。诉讼中被告拒绝再将营业房出租给原告。
上述事实有下列证据证明：
1.原、被告陈述。
2.被告于1995年3月9日出具给原告的NO.0110659、NO.0110660的收款收据2份，金额2万元。

（四）判案理由
浙江省绍兴县人民法院经审理认为：（1）租赁合同并未成立，原、被告于1995年达成的是预约合同而非正式的租赁合同，原告交付的定金系为担保订立租赁合同而设立的订约定金；（2）根据双方提供的证据，导致主合同未订立的原因是被告拒绝与原告订立租赁合同，故被告依法当承担违约责任；（3）被告对自己违约的事实无证据证明原告于2000年已经明知或应当知道，因此针对本案的诉讼时效应当从原告方主张订立合同遭拒绝时起计算，原告主张其于2003年主张过权利，因此诉讼时效未过；（4）根据预约合同、订约定金的法律特征，一方违约导致正式合同不能订立的，适用定金罚则。

（五）定案结论
浙江省绍兴县人民法院依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条之规定，判决如下：
被告浙江天汇房地产有限公司应双倍返还原告赵某定金4万元，款限于本判决生效之日起十日内付清。
案件受理费1610元，由被告负担。此款已由原告垫付，被告应支付给原告。

（六）解说
本案审理的关键在于三个问题：举证责任的分配、合同的性质和预约合同违约的责任。
1.举证责任的分配
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“谁主张，谁举证”的原则及司法解释的规定，举证责任分配的一般规则是：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。被告主张诉讼时效已超过，应负举证责任。被告主张其于1997年已告知原告定金已被没收，原告已知道自己的权利被侵害，且被告公司的营业房已在1997年10月处理完毕，原告也应当知道自己的权利被侵害，直到现在起诉，故已超过诉讼时效。但其提供的证据不能证明其已通知了原告，不能证明原告在1997年已知道定金被没收的事实，也没有其他证据证明原告在1997年应当知道定金被没收的事实；而事实上被告辩称的1997年10月已将底层营业房全部处理完毕这一事实，也是自相矛盾的，故被告主张诉讼时效期间应从1997年起算，证据不足，不予采信。2000年被告将营业房另行出租他人，其客观行为足以证明其拒绝与原告订立合同，已经产生违约。但对于该违约的法律事实，被告并无证据证明原告已经明知或应当知道。双方对订立合同的时间并无约定，被告又未通知原告订约，因此原告才能知道自己的权利受到了侵害，方可行使返还定金的请求权。现原告诉称在2003年曾主张过权利，故本案诉讼时效并未超过；被告主张诉讼时效已过，证据不足。被告主张租赁合同已经成立，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，被告主张原、被告已成立口头的租赁合同，应当负举证责任，现被告以他人与其所订立的租赁合同来证明原、被告之间已成立合同，显然该证据无证明力。故被告此主张因证据不足，不能认定。
2.合同的性质
根据原、被告双方均无异议的定金收据的内容，和1995年营业房尚未建成的事实，以及双方陈述一致定金为订约定金的事实，应当认定本案双方在1995年3月9日尚未达成口头的租赁合同，实际上双方是口头约定了待营业房建成后由被告出租给原告A182、A184号营业房，具体的合同条款需双方在订立正式的租赁合同时再行约定。为担保订立租赁合同，原告向被告缴纳了定金2万元，但双方对何时订立租赁合同并未明确约定，因此原、被告在1995年3月达成的是预约合同并非正式的租赁合同。预约合同最突出的特征在于它的订约是当事人为将来订立本合同而谈判的义务，合同约定的是当事人为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认。本案中预约合同的目的就是约定双方将来订立主合同。为担保订立租赁合同而设立的定金系订约定金。
3.预约合同的违约责任
所谓订约定金即立约定金，是指当事人为保证以后正式订立合同而专门订立的定金。此种定金不是合同成立的要件，也不是为了证明合同的成立而产生的，而只是为了保证当事人在今后订立合同。在交付定金以后，如果一方不愿意与另一方订立合同，就应当接受定金罚则。其功能表现为两方面，一是督促当事人订约，二是使当事人在合同成立以前保留自由订约权利。在本案中双方对订约的时间无明确约定，因此根据出租营业房的在建性质，原告已以定金担保订约的事实，以及交易习惯，作为出租方的被告公司应当在房屋建成后通知原告方及时订约，但诉讼中被告所提供的证据不能证明其已履行了及时通知订约的义务，同时被告自认于2000年已将双方约定的营业房另行出租他人，诉讼中又表示拒绝与原告订立合同，因此上述事实及行为足以表明双方在履行预约合同过程中，导致主合同未订立的原因是被告拒绝与原告订立租赁合同。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条之规定，作为收受定金一方的被告公司应当双倍返还定金，适用定金罚则。
（浙江省绍兴县人民法院　陈黎晓　钱舟琳）