（一） 首部

1、判决书字号
一审：珠海市香洲区人民法院（2011）珠香法民一初字第3158号；
二审：珠海市中级人民法院（2012）珠中法民一终字第505号。

2、案由：遗赠纠纷

3、诉讼各方
原告（上诉人）：邝某某
一审委托代理人：周凯，广东德赛律师事务所律师。
一审委托代理人：陈某，系邝某某的女儿。
二审委托代理人：许世娃，广东时通律师事务所律师。
被告（被上诉人）：麦某某、陈某某
委托代理人：冷英华，广东凯邦律师事务所律师。
委托代理人：叶祖锋，广东凯邦律师事务所实习律师。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审：珠海市香洲区人民法院
合议庭组成人员：审判长：蔡超明；代理审判员：陈占炜；人民陪审员：王建军。
二审：珠海市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：廖世娟；代理审判员：张榕华、肖锋。

6、审结时间
一审：2012年4月14日；
二审：2012年11月21日。

（二） 一审诉辩主张

原告邝某某诉称：陈某某之父亲陈某2于2011年5月7日因病去世，其生前曾于2010年2月25日在医院住院期间立有遗嘱，将属于陈某2的全部遗产由原告继承，未有麦某某和陈某某的份额。麦某某提起与陈某2离婚诉讼，2011年4月8日经过香洲区人民法院审理，双方同意离婚，平均分配房产，因陈某2去世，该案未经判决以撤诉结案。陈某2系退休公务员，2011年5月退休费标准为8000元，去世后应得一个月退休费8000元，丧葬费 29179.5 元，抚恤金（标准为20个月基本退休费，待核实）暂计10万元，人身意外保险金10万元，合计237179.5元应当由原告继承。在陈某2生命的最后几年中，一直是由原告照料护理他日常生活，原告对陈某2尽到主要赡养义务，原告有权全额继承遗产。为此，原告诉请：一、判令登记在陈某2名下的珠海市胡湾路一巷六号X房房产归原告所有，由原告补偿50%份额的价值给被告；二、陈某2应得退休费、丧葬费补贴、抚恤金、保险金等财产总价值237179.5元，由原告全部接受遗赠。以上共计467179.5元。

被告辩称：一、从内容上而言，陈某2所立遗嘱违反公序良俗，应依法确认为无效遗嘱。1、遗嘱虽然是立遗嘱人处分自有财产的一种意思表示、一种民事行为，但是社会生活中的所有民事活动均不得损害社会利益、违背社会公德，行为人的意思表示即便是真实的，也应以不违反社会公德为前提条件，即通常意义所指的公序良俗。公序良俗原则的本质是社会道德规范的法律化，违反公序良俗的民事行为应当认定无效。珠海中院（2010）珠中法民一终字第887号民事判决证明原告与陈某2非法同居长达十多年，二人的行为正是造成麦某某婚姻家庭破裂的主要原因。陈某2以遗嘱的形式将其财产交予一名与其存在长期非法同居关系、破坏麦某某婚姻家庭幸福之人，损害了麦某某的财产利益。2、原告于2010年3月26日向法院提起诉讼控告陈某2，之后一直没有照顾陈某2，原告的侵占财产的目的是明显的。二、从程序上而言，陈某2所立遗嘱应为无效遗嘱。1、刘某是代理原告起诉陈某2、麦某某拖欠护理费的代理律师，不仅与原告存在利害关系，对麦某某而言也存在利害关系，不能作为见证人。2、从视频资料来看，该遗嘱是事先起草好的一份遗嘱，其形式、程序不符合继承法的规定。3、刘某事前没有向陈某2出示律师证，事后也没有署名律师并加盖律师事务所的公章。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第35条强调继承法实施前形式上稍有欠缺的遗嘱，在一定条件下可以认定遗嘱有效，换言之，继承法实施后，遗嘱在形式上必须严格符合法律规定，形式上有欠缺的遗嘱就不应认定遗嘱的效力。三、麦某某在陈某2去世后仅领取了陈某2个人养老金账户内余额4549元及丧葬费7941元，这两笔款项均用于陈某2的丧礼及火化费用，如此时要求麦某某向原告返还这部分费用，是不公平的。养老保险金属于夫妻共同财产，陈某2无权进行全部处分。麦某某从社保部门领取的仅是养老保险金余额及丧葬费两项，与遗嘱中所指工资、抚恤、补贴、保险赔偿明显属于不同的概念。陈某2在"遗嘱"中所提到抚恤、补贴、保险赔偿，并不属于陈某2的遗产，抚恤、补贴、保险赔偿均是基于死者死亡对死者近亲属或受益人所支付的赔偿。获得抚恤金、补贴、保险赔偿的权利人是死者的近亲属或保险受益人，而非死者。《最高人民法院关于空难死亡赔偿金能否作为遗产处理的复函》中已有明确的意见，指明死亡赔偿金不是遗产。因此，陈某2对此无权进行处分。

（三）、一审事实和证据
珠海市香洲区人民法院经审理查明：陈某2与麦某某于1972年结婚，婚生儿子陈某某。1984年，陈某2起诉麦某某要求离婚，原审法院以感情尚未破裂为由判决不准离婚。1991年12月始，麦某某与陈某2开始分居。1995年之后，邝某某与陈某2一起共同生活。陈某2回乡下祭祖时，带着邝某某及邝某某的两个孩子陈某3和陈某。邝某某称族谱确实存在，是村里根据陈某2哥嫂等人的陈述所做的记载，名字多处写错，如"邝"错写成"邡"、"炜"错写成"伟"。邝某某的儿子陈某3的学籍卡登记的家庭住址是陈某2居住地--香洲区胡湾里一巷六号X房，母亲邝某某、父亲"陈某2"。后陈某2患病多年，2009年三次入院治疗。2010年3月1日，陈某2手写一张欠条，声称邝某某自2000年3月开始对其护理，每月工资最少1500元，以后逐年增加，现欠薪215000元。后邝某某持该欠条向法院起诉陈某2及麦某某，要求两人连带支付10年的护理费215000元。香洲区法院于2010年5月作出（2010）香民一初字第1620号民事判决书，确认邝某某与陈某2系非法同居关系，并非雇佣关系，驳回了邝某某的诉讼请求。邝某某不服上诉，案经珠海市中级人民法院二审维持原判，该民事判决书已经发生法律效力。2010年2月25日11时45分，珠海市人民医院对陈某2下达病危通知书，在通知书的家属栏填写的是"陈某3"，在家属与病人关系一栏填写的是"父子"。当日，陈某2在医院立下遗嘱，内容为："本人陈某2为防止今后不测，立遗嘱如下：一、珠海市胡湾里一巷6号X房（原胡湾路254号X房）归我所有的产权部分由邝某某女士所有；二、我去世后应得的工资、抚恤、补贴、保险赔偿等全部收入和其他财产归邝某某所有。"该遗嘱为代书遗嘱，代书人为蔡某，见证人为刘某和蔡某，其中刘某为（2010）香民一初字第1620号邝某某诉陈某2、麦某某劳务纠纷一案中邝某某的代理律师。遗嘱中所涉珠海市香洲胡湾里254号X房系陈某2与麦某某于1989年共同购买。邝某某并提供了当时所拍摄的视频，视频中陈某2躺在病床上，刘某将上述遗嘱内容念给陈某2听，陈某2表示认可，视频中可以看到陈某2有在一张纸上写字的行为，并且手抖动的很厉害，但看不到具体所写何字。麦某某、陈某某质疑遗嘱的真实性，申请对遗嘱上"陈某2"的签名进行笔迹鉴定。原审法院委托的广东天正司法鉴定中心回复称遗嘱上"陈某2"的签名具备部分鉴定条件，可以出具带有倾向性的鉴定结论，但无法出具确定性的结论，有鉴于此，麦某某、陈某某撤回了鉴定申请。2011年5月7日，陈某2死亡，其丧葬事宜由麦某某、陈某某处理。2011年7月20日，麦某某以邝某某犯重婚罪为由向法院提起刑事自诉。香洲区法院于2012年2月24日作出（2011）珠香法刑初字第1178号刑事判决书，认定邝某某犯重婚罪，判处其有期徒刑一年，缓刑一年。
上述事实有下列证据证明：
1、遗嘱；
2、房产证；
3、陈某2做出遗赠的视频资料；证明
4、陈某2亲笔书写的情况说明；
5、出院小结及病历两份；
6、医疗费用结算单；
7、病危通知书存根；
8、麦某某身份证；
9、陈某某身份证；
10、户口本；
11、结婚证；
12、（2010）香民一初字第4676号民事裁定书；
13、协议书；
14、欠条；
15、（2010）香民一初字第1620号民事判决书；
16.（2010）珠中法民一终字第887号民事判决书；
17、疾病证明书；
18、珠海市离退休人员死亡待遇核定单；
19、殡仪馆服务委托书；
20、族谱；
21、学籍卡；
22、病危通知书。

（四）、一审判案理由
珠海市香洲区人民法院经审理认为：虽然代书遗嘱中"陈某2"的签名与此前陈某2本人签名有较大差异，但在视频中可以很清楚的显示陈某2听到了遗嘱所记载的全部内容并表示认可，也可以看到陈某2当时手抖动的很厉害，这也符合遗嘱中"陈某2"三字笔划歪歪扭扭的情况，从书面遗嘱、视频、证人证言以及陈某2与邝某某、麦某某之间一贯以来的关系来看，该遗嘱足以认定系陈某2的真实意思表示。邝某某从1995年开始住进陈某2家，此时陈某2身体尚足以应付日常工作，无需护理，数年后方才退休。结合邝某某提供的祭祖照片、族谱、陈某3学籍卡、病危通知书，足以认定邝某某在明知陈某2有配偶的情况下仍与其以夫妻名义同居生活。陈某2在与麦某某婚姻关系尚存的情况下，将自己的财产遗赠给与之有同居关系的邝某某，有悖于公序良俗，应属无效行为。故对邝某某的诉讼请求，原审法院不予支持。

（五）、一审定案结论
珠海市香洲区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第七条、第五十八条第一款第（五）项之规定，作出如下判决：驳回原告邝某某的诉讼请求。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人邝某某诉称：《民法通则》第七条不属法律规范，仅是法律原则，具有不确定性，且其主要是针对26年前国家实行计划经济时的情况。在今天针对具体民事行为有法律明确规定的情况下，应当适用法律，不应滥用原则来否定法律的具体规定。陈某2立遗嘱将自己的财产赠送给护理了自己十多年的恩人，并不违背社会公德，不存在《民法通则》第五十八条第一款第（五）项规定的违反法律和社会公共利益的情况，陈某2的遗嘱是合法有效的。请求依法改判。
被上诉人麦某某、陈某某辩称：一、1、生效判决证明邝某某与陈某2是非法同居关系；2、陈某2家乡制作的族谱中记载了邝某某是陈某2再婚后的妻子，邝某某的两名子女为陈某2的子女；3、邝某某的儿子陈某3大学时填写的学籍卡反映陈某3在填写学籍卡时已将陈某2称之为父亲；4、邝某某、陈某、陈某3与陈某2一同回乡祭祖；5、邝某某解释其没有在陈某2临终时的病危通知书上签名的原因是医院要求必须由患者的直系亲属签名，但2010年2月25日的病危通知书却是由陈某3签名并注明二人是父子关系。二、陈某2虽是处分夫妻共同财产的个人部分，但陈某2将夫妻共同财产处分给与其存在将近二十年的非法同居关系之人，其行为无疑违背了日常生活中所应遵循的基本行为准则。陈某2所立遗嘱即便是其真实意思表示，但因其违背公序良俗原则，违背社会公德与社会的基本价值观念，并剥夺了麦某某、陈某某应有的继承权，应确认为无效遗嘱。

2、二审事实和证据
珠海市中级人民法院经审理查明：一、邝某某在二审期间提交的落款时间为2000年3月的《协议书》，麦某某、陈某某在一审阶段也作为证据提交，故采纳该证据作为定案依据。该《协议书》与陈某2于2010年3月1日所出具的《欠条》内容上相互呼应，均有"陈某2雇请邝某某为家庭保姆"、"每日工资50元，每年根据生活水平的提高而作适当调整"的意思表示。邝某某持该《欠条》向原审法院起诉陈某2及麦某某，要求两人连带支付10年的护理费215000元。对于该案，珠海市中级人民法院已经作出了生效判决，确认邝某某与陈某2系同居关系，驳回邝某某关于护工费的诉请。二、珠海市中级人民法院于2012年6月4日作出的（2012）珠中法刑终字第135号刑事裁定书，裁定驳回邝某某关于其不构成重婚罪的上诉请求，维持原审法院以重婚罪判处邝某某有期徒刑一年、缓刑一年的判决。原审查明的其他事实无误，珠海市中级人民法院依法予以确认。
上述事实有下列证据证明：
（1）、陈某2与邝某某于2000年3月所签订的《协议书》；
（2）、珠海市中级人民法院于2012年6月4日作出的（2012）珠中法刑终字第135号刑事裁定书。

3、二审判案理由
珠海市中级人民法院经审理认为：根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，对于邝某某与陈某2系同居关系的这一事实，已有本院作出的生效的民事判决书及刑事裁定书予以认定，麦某某、陈某某对此事实无需举证证明，除非邝某某有相反的证据足以推翻。本案二审的争议焦点在于陈某2临终前立下书面遗嘱将其财产赠与邝某某这一遗赠行为本身是否具有合法性和有效性。对此法院认为，陈某2所立遗嘱虽是其作为完全行为能力人的真实意思表示，但是遗赠行为作为民事法律行为的一种，除应当具备继承法所规定的有关构成要件外，还必须符合《民法通则》对民事法律行为的一般规定。本案中，陈某2与麦某某系结婚多年的夫妻，应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但陈某2自1995年便长期与邝某某非法同居，其行为违反了《婚姻法》的规定，是一种违法行为。遗赠人陈某2基于与邝某某的非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产赠与麦某某，是一种违反公序良俗的行为，原审法院认定该行为无效，并无不当。邝某某主张在有具体的法律条文时，不应当适用《民法通则》的一般原则，对此本院认为，首先，《继承法》未明确规定将遗产赠与婚外同居者是否有效，其次所有的民事法律行为均应符合《民法通则》对民事法律行为的一般规定，故对邝某某的这一主张不予采纳。另外，邝某某又主张在陈某2病危之时其尽力照顾，陈某2基于感恩才将遗产遗赠于她。对此法院认为邝某某与陈某2系同居关系，陈某2病危之时邝某某对其进行照顾符合常情，但此事实却不足以改变陈某2遗赠行为有违公序良俗的本质，故二审法院对邝某某的这一主张不予采纳。

4、二审定案结论
珠海市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案二审的争议焦点在于陈某2临终前立下书面遗嘱将其财产赠与邝某某这一遗赠行为本身是否具有合法性和有效性。遗赠是公民以遗嘱的方式将个人合法的财产的一部分或全部赠给国家、集体或法定继承人以外的其他人，并于死后发生效力的法律行为。遗赠行为成立的前提是遗嘱，而遗嘱是立遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分自己的财产及其他财物，并于死后生效的法律行为。本案中遗赠人陈某2所立遗嘱虽是其作为完全行为能力人的真实意思表示，但是遗赠行为作为民事法律行为的一种，除应当具备继承法所规定的有关构成要件外，还必须符合《中华人民共和国民法通则》对民事法律行为的一般规定。《中华人民共和国民法通则》第七条明确规定"民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益"。此即民法的"公序良俗"原则。那么本案的关键点在于对"公序良俗"如何界定呢？
对于是否违反善良风俗之判断涉及的对象是法律行为，因此，即便当事人的行为是应当受到指责的，但其从事的法律行为却可能是有效的。这也体现了法律与道德的区别。随着社会道德观念的自由化，界定公序良俗存在很大难度，毕竟甲之熊掌则可能为乙之砒霜。早在四川泸州案，与本案相类似的问题便引发了广泛的争议。有学者提出，并不是所有与婚外同居有关的行为都违反公序良俗的，应当以公序良俗为依托，区分动机分别对待，例如在四川泸州案中，当黄某病重之际，张某对黄某的悉心照顾和黄某对张某的感激难道也是违反公序良俗的吗？如果黄某遗赠给张某以财产是为了对张某这么多年的悉心照顾表示感激，那么也是违反公序良俗的吗？德国学者也持类似观点，认为"有的法律行为是由于其当事人的意图才具有不法内容的"，比如"支付金钱行为本身是中性的，只能通过动机才能变成有伤风化的行为"因此，在德国联邦最高法院对于被继承人在遗嘱中立其情妇为继承人的判决中认为，"旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续"那么这种行为通常会被认为是违反善良风俗的，如果被继承人有其他动机，比如旨在给其情妇提供生活保障，那么这种行为通常会被认为有效的。但是笔者认为，结合我国的传统人文理念及现状，要区分行为动机其实是有难度、有风险的，正如光既是粒子也是波一样的道理，被继承人的遗赠原因可能是多方面的，法官难以推断，当事人亦难以举证。既然如此，让法官以这不一定确切的动机作为影响案件最终定论的依据，为免有失偏颇的。
作为现代民法的一项基本原则，"公序良俗"原则充分体现了国家、民族、社会的基本利益要求，反映了当代社会中居于统治地位的一般道德标准，就其本质而言，是社会道德规范的法律化，在现代市场经济条件下，起着使社会道德观念取得对民事主体之民事行为进行内容控制的重要功能。在对"公序良俗"原则中"社会公德"或"社会公共利益"的法律内涵进行具体法律适用时，必须也只能通过不同历史时期法律具体规定所体现的基本社会道德观念和价值取向加以确定，并且"从法律行为的内容、动机和目的中得出的整体特征来判断法律行为是否与法律和风俗的基本价值不相符"。因此，并非一切违反伦理道德的行为都会被认定为违反社会公德或社会公共利益的无效行为，但违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定的社会基本道德观念行为则必然属于违反社会公德或社会公共利益的行为，依法应为无效民事行为。本案中，陈某2与麦某某系结婚多年的夫妻，无论从社会道德角度，还是从《中华人民共和国婚姻法》的规定来讲，均应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但陈某2自1995年便长期与邝某某非法同居，其行为违反了《中华人民共和国婚姻法》第二条规定的一夫一妻的婚姻制度和第三条禁止有配偶者与他人同居以及第四条夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定，陈某2的该行为是一种违法行为。遗赠人陈某2基于与邝某某的有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产赠与邝某某，是一种违反公序良俗的行为。至于，邝某某又主张在陈某2病危之时其尽力照顾，陈某2基于感恩才将遗产遗赠于她。对此本院认为邝某某与陈某2系同居关系，陈某2病危之时邝某某对其进行照顾符合常情，但此事实却不足以改变陈某2遗赠行为有违公序良俗的本质。
最后，必须一提的是：本案涉及的不仅是道德与自由的平衡--个人的自由意志和处分权与个人对婚姻家庭承担的责任（这也是一种社会责任），还涉及到法律的整体性和规则的合理性。如果邝某某胜诉，不仅标志着这一行为得到法律的认可，也会给社会一个信号，使仿效者趋之若骛。那么《婚姻法》确立的各种措施和原则就可能由此失去意义。更何况，我们不能从现行《继承法》的条文缺漏中推导出"国家不禁止把个人财产遗赠给破坏合法婚姻者"的规则，否则，那就必然是一个法律体系根本性的漏洞，从中表明的是国家法律对破坏合法婚姻行为的默认；由此也就使国家对合法婚姻家庭的保护流于具文。如果对这种明显的法律漏洞听之任之，不予填补，最终将破坏宪法的权威。
（张榕华）