（一）首部

1.判决书字号：重庆市渝中区人民法院（2013）中区民初字第02235号

2.案由：财产保险合同纠纷

3.诉讼双方
原告：徐某，男，汉族。
委托代理人：刘渝华，男。
被告：中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司，地址：重庆市渝中区人民路173号大礼堂南楼2、3、4层。组织机构代码：75624841-X。
负责人：隗晓牧，分公司总经理。
委托代理人：卢林，重庆鼎典律师事务所律师。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：重庆市渝中区人民法院
审判组织：代理审判员：高婷桦

6.审结时间：2013年7月15日

（二）诉辩主张

1.原告徐某诉称：2010年6月23日，徐某通过电话投保的形式在被告处投保第三者责任险、不计免赔等，保险期限在2010年6月24时零时到2011年6月23日止。2011年2月16日10时5分，徐某驾驶被保险车辆在花朝小区农贸市场路段的人行道上倒车时，其左侧后面与行人陈志华相接触，造成陈志华受伤的交通事故。徐某向平安财保重庆分公司索赔时，平安财保重庆分公司以医保外用药不应由保险公司承担为由予以扣除。因此，徐某请求判令：平安财保重庆分公司赔偿徐某扣除的医保外用药10322元。

2.被告平安财保重庆分公司辩称：平安财保重庆分公司严格按照双方签订的保险合同约定对医疗费按国家医保标准进行扣减，应当以保险合同约定为准，请求驳回徐某诉讼请求。

（三）事实和证据
重庆市渝中区人民法院经公开审理查明：2010年6月23日，徐某与平安财保重庆分公司签订了电话营销专用机动车辆保险单，保险险别为商业第三者责任保险、不计免赔率（商业第三者责任保险）等，被保险人为徐某；保险车辆为车牌号为渝X客车；保险期限为自2010年6月24日零时起至2011年6月23日二十四时止；商业第三者责任保险的保险金额为200000元。2010年6月24日，徐某向平安财保重庆分公司交纳了保险费。
电话营销专用机动车辆保险条款第一章商业第三者责任保险第一条约定了商业第三者责任保险的保险责任，即在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损毁，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分，按照本保险合同的规定负责赔偿；赔偿处理的第十七条约定保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。附加险不计免赔率特约条款约定保险责任为经特别约定，保险事故发生后，按照投保人选择投保的附加险的事故责任免赔率和绝对免赔率计算的，应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，保险人负责赔偿。
2011年2月16日10时05分许，徐某驾驶渝X号客车在花朝小区农贸市场路段的人行道上倒车时，其车左侧后面与行人陈志华相接触，造成陈志华受伤的交通事故，经重庆市公安局北部新区分局交通巡逻警察支队出具道路交通事故认定书认定，徐某承担事故的全部责任，陈志华无事故责任。陈志华因该次事故产生医疗费67721.8元等费用，徐某垫付了部分医疗费。陈志华于2011年8月22日以徐某、渤海财产保险股份有限公司重庆分公司为被告向重庆市渝北区人民法院提起机动车交通事故责任纠纷一案，经该院主持调解于2012年4月16日作出调解书，双方达成如下调解协议：陈志华尚未得到赔偿的损失88101元，由渤海财产保险股份有限公司重庆分公司赔偿36262元，其余损失51839元，由徐某赔偿。另查明，2011年9月22日，徐某申请对陈志华的自身疾病是否与本次交通事故具有因果关系和治疗其自身疾病的医疗费的数额和合理性进行鉴定，并支付了鉴定费2000元，鉴定结论于2012年3月13日作出，鉴定意见为陈志华所患慢性支气管炎、肺气肿等与交通事故无因果关联；陈志华住院期间及门诊治疗费用合理，未查见扩大化治疗。
嗣后，徐某向平安财保重庆分公司索赔，平安财保重庆分公司在扣除交强险医疗费限额10000元、非医保用药10322.86元、鉴定费2000元后，经徐某出具转账支付授权书确认，平安财保重庆分公司向陈志华支付了保险金51839元，又向徐某支付了保险金7559.94元。另，平安财保重庆分公司举示的机动车辆保险人伤费用清单赔偿项目计算处载明"医疗费合理性已做鉴定"，平安财保重庆分公司在庭审中陈述因医疗费的合理性已做鉴定，在理赔时就没有再做医疗费合理性审查。2013年6月27日，陈志华出具证明，其已经全部得到在本案交通事故中所垫付的医药费等应得赔偿。
审理中，平安财保重庆分公司举示了投保单，欲证明其在投保时将保险条款送达给了徐某，徐某在投保时认可了保险条款的内容，而保险条款中又有对医疗费赔偿范围的约定，应当在计算保险金时扣除非医保用药。投保单中投保人声明栏处载明：......本人确认已收到了电话营销机动车辆保险条款，且贵公司已向本人详细介绍了条款的内同，特别就黑体字部分的条款内容和手写或打印版的特别约定内容作了明确说明，本人已完全理解，并同意投保......。徐某对该投保书真实性无异议，但在其投保时平安财保重庆分公司并未就扣除非医保用药向徐某进行明确说明，徐某投保的是商业险，不应当以国家基本医疗标准赔付。

（四）判案理由
重庆市渝中区人民法院经审理认为：徐某为渝X车辆向平安财保重庆分公司投保了商业第三者责任险以及不计免赔率（商业第三者责任保险），双方保险合同关系成立，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在保险期间内，徐某驾驶保险车辆造成陈志华受伤的交通事故，陈志华因此产生医疗费等损失，平安财保重庆分公司应当按照保险合同的约定对超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿。
关于平安财保重庆分公司是否应当赔偿徐某扣除的非医保用药部分的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险责任的条款，保险人在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对保险条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。首先，平安财保重庆分公司在保险条款的"赔偿处理"部分中载明的："保险人......国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额"的内容实际上排除了当事人对非医保范围用药的使用和索赔，而交通事故的受害人以及投保人对于用药并没有选择决定权，故该条款实质上属于免除或减轻保险人的责任条款，属于免责条款。其次，如前所述该条款为保险人对非国家医保范围医疗费用赔偿责任的免除，系免责条款，但保险人却将其归类于"赔偿处理"处，没有采用加黑、加粗、放大或其他方式作出足以引起投保人注意的提示。第三，按照保险法的规定，保险人应当对责任免除的内容作出明确说明，未作出明确说明的，该条款不产生效力。在本案中，虽然投保单投保人声明处载明"本人确认已收到了电话营销机动车辆保险条款，且贵公司已向本人详细介绍了条款的内同，特别就黑体字部分的条款内容和手写或打印版的特别约定内容作了明确说明，本人已完全理解，并同意投保"，而并无证据证明其已对"赔偿处理"部分中，关于非国家医保用药不予赔付的免除保险人责任的条款作出了提示和明确说明。综上，保险条款中，关于非医保范围的费用部分不负赔偿责任的条款，不产生效力。由于徐某为陈志华垫付了部分医疗费用，而陈志华应得的医疗费用已经全部得到赔偿，因此，平安财保重庆分公司应当将赔偿徐某扣除的非医保用药，徐某的该诉讼请求，本院予以支持。

（五）定案结论
重庆市渝中区人民法院依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出如下判决：
1.被告中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司在本判决生效后十日内赔偿原告徐某保险金10322元。
2.本案减半收取受理费30元，由被告中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司承担。

（六）解说
非医保条款效力如何，主要存在两种观点，一种观点认为，从合同自治因素考量，保险条款作为投保人和保险公司之间真实意思表示，只要该条款内容不违反法律禁止性规定，其法律效力就应得到认可，保险公司的责任范围及理赔数额应当严格按照保险合同的约定来处理，即按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用的理赔金额。另一种观点认为，是否采用医保用药，保险公司无法考量，投保人、被保险人亦无法考量，如果将这种合同双方都无法操纵的后果强加由被保险人来承担，则对被保险人来说亦不公平，且该条款是免除保险公司应承担的义务，是免责条款，如未明确说明应认定为无效，非医保用药费用应当保险公司承担，保险公司有证据证明非医保用药部分为不合理用药的除外。
笔者赞同第二种观点，保险条款中关于只在医保范围内赔偿保险金的约定，其内容实际上排除了当事人对非医保范围用药的使用和索赔，而交通事故的受害人以及投保人对于用药并没有选择决定权，故该条款实质上属于免除或减轻保险人的责任条款，属于免责条款。如果保险人按照保险法的规定，保险人应当对责任免除的内容作出明确说明，未作出明确说明的，该条款不产生效力。本案中，保险人将医保范围内赔偿保险金的约定其归类于"赔偿处理"处，没有采用加黑、加粗、放大或其他方式作出足以引起投保人注意的提示。虽然投保单投保人声明处载明"本人确认已收到了电话营销机动车辆保险条款，且贵公司已向本人详细介绍了条款的内同，特别就黑体字部分的条款内容和手写或打印版的特别约定内容作了明确说明，本人已完全理解，并同意投保"，而并无证据证明其已对"赔偿处理"部分中，关于非国家医保用药不予赔付的免除保险人责任的条款作出了提示和明确说明。因此，应当认定为保险人未尽到明确说明义务，关于非医保范围的费用部分不负赔偿责任的条款，不产生效力。且本案中，原告申请对伤者的自身疾病是否与本次交通事故具有因果关系和治疗其自身疾病的医疗费的数额和合理性进行鉴定，鉴定意见伤者住院期间及门诊治疗费用合理，未查见扩大化治疗，证明医疗费中非医保用药部分并非不合理用药，则保险公司将非医保用药扣除缺乏合理性，违反了公平原则。综上，从以上两个角度来说，非医保用药条款属于免责条款，如保险公司未履行明确说明义务则该条款不生效，除非保险公司有证据证明该部分用药属于不合理部分，非医保用药费用应当由保险公司承担。
（高婷桦）