（一）首部

1、裁判书字号
一审判决：北京市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第09683号民事判决。
二审判决：北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第06171号民事判决书。

2、案由：房屋买卖合同纠纷。

3、诉讼双方：
原告（被上诉人）：徐某，女，1968年11月25日出生，汉族，南京金钥匙国际大酒店有限公司商业顾问。
委托代理人王阳，北京市华洋律师事务所律师。。
被告（上诉人）：刘某，男，1961年6月9日出生，汉族，无业。
委托代理人王某，男，1963年3月22日出生，无业。
委托代理人高玉满，北京市德鸿律师事务所律师。
被告（被上诉人）：姜某，女，1956年8月29日出生，汉族，黑龙江省勃利县第一百货商店退休职工。
委托代理人曹某（姜某之女），1982年1月18日出生，华侨广告传播（北京）有限公司总经理。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长于爽、审判员童雪霏、代理审判员刘鹏。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：崔智瑜；审判员：史伟；代理审判员：李俊晔。

6、审结时间：
一审审结时间：2012年12月20日。
二审审结时间：2013年6月20日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
徐某诉称：我与刘某是同学关系，双方于2007年7月15日签订买卖合同，刘某将其所有的北京市朝阳区建国路XX号（X-XX）X号楼XXX号房屋（以下简称涉案房屋）作价138万元出售给我。当日，刘某收到我的房款100万元，并将房屋一切手续交给我，房屋亦交付给我，并约定房屋过户后结清尾款。签订协议后，刘某借故推脱过户责任，后又称已办理过户手续要求我结清尾款。我于2008年7月23日分两次将38万元付清。2008年8月4日，刘某签写了收条，并称因行政机关办理产权证和土地使用证需要一定时间，要我耐心等待，在我一再催促下，刘某多次搪塞。后至2011年1月31日方知刘某与姜某在无实际交易的情况下将涉案房屋过户给姜某，刘某与姜某恶意串通，损害了我的利益，故我现要求法院：1、确认徐某与刘某于2007年7月15日签订的针对涉案房屋的买卖合同有效；2、刘某返还购房款138万元及利息并赔偿装修费用20万元、差价款214万元和房租损失14.4万元；3、姜某对上述债务承担连带给付责任。
姜某辩称：我与刘某的合同是有效的，不存在恶意串通，整个交易过程是符合法律规定的，故不同意徐某的诉讼请求。
刘某辩称：不同意徐某诉讼请求，其理由不能成立。而且徐某在庭审程序结束后变更诉讼请求也是非法的，故不同意其全部诉讼请求。

2、一审事实和证据
2000年8月3日，刘某与北京中鸿天房地产有限公司签订《北京市外销商品房预售契约》，刘某购买了涉案房屋，总价款为1 372 838元。2005年8月1日，刘某取得涉案房屋所有权证。2005年9月17日，刘某取得涉案房屋土地使用证。
2007年7月15日，刘某与徐某签有《收条》一张，内容为：本人刘某现已将涉案房屋出售给徐某，本人应收到的房屋总款为138万元，实收100万元，尾款待房产证过户后付清，同时将涉案房屋项下北京市外销商品房预售契约（盖有背景中鸿天房地产有限公司红章）、国有土地使用证复印件、房屋所有权证复印件、中国建设银行北京市分行个人住房贷款借款合同正本、契税发票、背景中鸿天房地产有限公司发票等材料转交给徐某。当日，刘某向徐某交付了房屋。
2011年1月23日，刘某（甲方）与姜某（乙方）签订《存量房屋买卖合同》及补充协议，约定：刘某将涉案房屋出售给姜某，成交价格为100万元，装修折价款为252万元，甲方净得价为352万元；交易所产生的税费由乙方承担；乙方于合同签订后，甲乙双方共同前往公证处办理《房屋买卖委托公证》，乙方支付给甲方定金70万用于甲方银行还款；甲方从银行取得房屋所有权证书后，去房屋管理部门补办《契税完税发票》，甲乙双方到银行办理资金托管业务，乙方于取得房屋所有权证当日支付甲方房款242万元，由银行通过托管账户直接支付到甲方账户；乙方于甲方交付房屋当日支付甲方尾款40万元；甲方于2011年3月31日前将房屋交付乙方，解除房屋租约，结清有关费用；交付日之后的产生的费用由乙方承担，产权转移当日至房屋交付日期间的租金归乙方所有，租金以每月12 000元为标准，若甲方未能在2011年3月31日前按约定条件交付房屋，则乙方不予支付剩余尾款40万元，乙方与租户解除租约所产生的费用若超出尾款金额，超出部分乙方有权向甲方追讨，乙方应积极配合甲方解除租约。
合同签订后，姜某于2011年1月25日向刘某转账70万元，于2011年2月17日向刘某汇款242万元。2011年1月30日姜某取得涉案房屋所有权证。
一审审理中，刘某及姜某表示涉案房屋现已交付给姜某。
徐某提交收据两张，以证明其对涉案房屋进行了装修，花费了装修费20万元；徐某还提交了《公寓写字楼租赁合同》，以证明其主张的租金损失。

3、一审判案理由
依法成立的合同受法律保护，双方均应依约履行。刘某与徐某签有《收条》，承诺将涉案房屋出售给徐某，并将涉案房屋交付徐某使用，双方确已形成买卖合同关系。后刘某将涉案房屋另行出售，导致其与徐某的买卖合同履行不能，刘某存在根本违约行为，应承担相应的违约责任；刘某收取徐某的购房款100万元应予退还，同时考虑到刘某违约行为的恶劣性质及主观过错，法院判令其将涉案房屋另行出售所得的差价款214万元全部赔偿给徐某。对徐某关于利息及装修损失和房租损失的请求，考虑到上述赔偿已足以弥补其损失，法院对其该部分请求不予支持。徐某要求姜某对上述债务承担连带责任，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。

4、一审定案结论
北京市朝阳区人民法院作出如下判决：一、确认徐某与刘某于2007年7月15日签订的针对北京市朝阳区建国路XX号（X-XX）X号楼XXX室房屋的买卖合同有效；二、刘某于判决生效后十日内返还徐某购房款一百万元；三、刘某于判决生效后十日内赔偿徐某差价损失二百一十四万元；四、驳回徐某其他诉讼请求。

（三）二审诉辩主张

刘某不服，上诉至本院称：第一，刘某与徐某之间系房产抵押借款关系，不是房屋买卖合同关系；第二，根据法律规定，房屋买卖必须签订房屋买卖合同，法理上称为要式法律行为，刘某与徐某之间没有签订房屋买卖合同，双方之间不是房屋买卖关系；第三，原审法院认定刘某以138万元的价格将涉案房屋卖给徐某，明显不符合实际情况；第四，原审法院违反法定程序，在举证期限届满后仍允许徐某增加诉讼请求；第五，原审法院违反法定程序，在徐某没有请求法院判决刘某赔偿任何经济损失的情况下，违法查封、扣押、冻结刘某所有的价值300万元的财产；第六，徐某在一审诉讼中的诉讼请求混乱，诉讼请求不同项目之间相互冲突，在诉讼请求不明确的情况下，原审法院判决支持其中部分诉讼请求是违法的；综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回徐某的全部诉讼请求。徐某、姜某均同意原审判决。

（四）二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
依法成立的合同受法律保护，双方均应依约履行。刘某与徐某签有《收条》，承诺将涉案房屋出售给徐某，并将涉案房屋交付徐某使用。该《收条》已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容的，可以认定刘某与徐某已形成买卖合同关系。后刘某将涉案房屋另行出售，导致其与徐某的房屋买卖合同无法继续履行，刘某的上述行为构成根本违约，应当承担相应的违约责任。原审法院判决刘某返还徐某已收取的购房款100万元，同时考虑到刘某违约行为的恶劣性质及主观过错，判令刘某将涉案房屋另行出售所得的差价款214万元全部赔偿给徐某，并无不当，本院予以维持。关于徐某提出的利息及装修损失和房租损失的请求，原审法院考虑到上述赔偿已足以弥补其损失，故对该部分请求不予支持，亦无不当，本院予以维持。徐某要求姜某对上述债务承担连带责任，事实和法律依据不足，原审法院予以驳回，认定正确，亦应予维持。此外，刘某认为原审法院违反法定程序，无充分依据，本院对该意见不予采纳。综上所述，刘某的上诉请求不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。

（六）二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1、二手商品房交易中损害赔偿现象、原因及观点争议
（1）现象
损害赔偿是一个在二手商品房买卖纠纷中常见的问题，一般发生在合同履行中的违约产生的赔偿责任与合同被撤销或被宣告无效后产生的缔约过失责任。这一问题与二手商品房交易中的其他问题交织并存，在一房多卖、连环买卖、阴阳合同、共有房屋、无证售房、中介问题、承租人优先购买权等问题中者有可能出现损害赔偿的问题。二手商品房交易中损害赔偿诸问题中，由于近年来房价波动较大，房屋差价损失就成为司法实践中的一个焦点问题。
（2）原因
从原因上分析，损害赔偿发生的原因即房屋买卖合同违约与归于无效的原因，主要包括：
首先，经济利益不当驱使。这是引发纠纷的根本祸水。有人说，天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。不论是恶意违约，或是一房数卖，还是阴阳合同，都是为获取高额非法利益动机的驱使使然。当房价暴涨，卖房人宁可承担违约责任也不愿履行合同。由于房价波动，刺激投机者放弃诚信，为获取不当利益不择手段，引发大量纠纷。
其次，中介机构管理失位。大多数的二手房交易都是经中介居间促成，中介机构参与交易整个过程。在此过程中，由于监管不力，中介机构工作人员违规违法操作频发，导致阴阳合同、双方意思表示送达不畅等问题。
再次，供求关系长期失衡。北京城市房屋与土地属稀缺资源，较长时间来看，房地产市场处于供不应求的状态，卖方在供求关系中的优势较为明显，导致卖方违约现象较多。且近一年来受房价较大波动影响，供求关系在短期内剧烈震荡，难以平衡，易导致买卖双方交易基础失衡，诱发随行就市之失信谋利行为。
最后，诚信意识严重缺失。一些买卖合同严格履行意识淡薄。房屋买卖合同签订后，经常出现双方当事人不按合同约定的义务严格履行的情况。一些情况下，双方均存在程度不同的违约行为。而不愿履行合同的一方当事又常常以认为对方存在违约行为为由要求解除合同。
（3）争议观点
第一，缔约过失责任中的信赖利益与违约责任中的可得利益的关系。有人认为，二者不同，前者仅包括缔约过程中所付出的费用，后者则包括如履行合同可获得的利益；有人认为，二者没有太大区别，尤其在房屋差价赔偿问题上二者一致；有人认为二者法律关系与请求权基础不同，但在个案处理上可能出现相同的赔偿范围。
第二，存在约定违约赔偿计算标准情况下的赔偿计算方法。有人认为，应当严格按照合同约定的计算方法进行计算；有人认为，如果该约定实际上是违约金，则适用违约金酌增酸减规则；有人认为如果该约定计算出的数额不足以抵偿实际损失时，当事人还可以主张损失赔偿。
2、二手商品房交易中损害赔偿若干法律问题
根据合同严守原则，在二手房交易过程中，只要房屋买卖合同是双方的真实意思表示，任何一方都不得拒绝履行。房屋价格变动属于商业风险，即使房屋价格上涨过猛，也不能认为是情势变更的情形，卖房人不能以此为由拒绝履行合同，善意的买房人向卖房人主张因其违约行为或者恶意的缔约过失行为造成的经济损失的，人民法院坚决支持。关于损害赔偿发生的情形，在实践中有两大类，一是违约责任中的损害赔偿，二是缔约过失责任中的损害赔偿。二者有所区别。在司法实践中区别主要体现在利益赔偿范围上。违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，包括实际损失与可得利益损失，并以可预见性规则为限制，目的在于合同违约行为受害方达到合同如履行一样的状态。缔约过失责任中，当事人只能根据信赖利益的损失要求赔偿，旨在使受害方因信赖合同履行所支付的费用得到补偿。二者相比，在实践中违约损害赔偿的情形较多，问题也较为复杂。在司法实践中有以下一些问题要求阐明。
（1）损害赔偿范围与计算
违约损失计算的的关键在于守约方的可得利益损失的问题。《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。房屋买卖合同中，因一方违约，造成另一方订立合同的目的落空，另一方期待的合同利益无法实现。房屋买卖与其他买卖合同不同的一个特点在于，守约方如要达到合同履行后的利益状态，必然要以当前市场价购入或卖出房屋。由于房地产市场是波动的，当前的房屋市场价和订立合同时双方约定的房屋价款之间存在差价。这种差价就是守约方的期待利益损失，也是合同双方在订立合同时应该能够预见到的。因此，守约方主张可得利益损失的，应予支持。否则，不利于保护守约方的合法利益，维护诚实信用的交易道德，并将引发道德风险。
（2）房屋差价损失的计算
在房价上涨情况下，如果卖方违约导致合同不能履行或者由于卖房的缔约导致合同无效，均会使买方不可能再以同样的价格购买到同等地段同等面积的住房。由于房价上涨，由于卖房人违约导致合同解除时的房屋价值与签订房屋买卖合同时的房屋价格之间存在的差额，俗称为房屋差价，属于卖房人违约使买房人遭受的经济损失。这种经济损失是违约行为造成的实际损失，应当由卖房人进行赔偿。
房屋涨跌损失的确定，可参照以下方式：如双方对房屋差价有约定或事后达成一致的，应尊重当事人的意思自治，从约定。双方不能协商确定的：原则上可比照最相类似房屋的市场成交价（首先是同幢相同楼层及房型；其次是相邻幢同楼层及房型；再次是相同区域内房屋）与买卖合同成交价之差确定房屋涨跌损失；无最相类似房屋比照的，可通过专业机构评估确定房屋涨跌损失。上述方法中，专业机构评估是认可损失的最为客观的方法，本案中即为如此。认定损失的时间点应从保护守约方的利益出发，以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约方的违约行为确定之日以及审理中房屋的涨跌情况等，合理确定。另外，房屋差价适用范围不仅包括违约责任，也同时适用于缔约过失责任。如合同被撤销或宣告无效，无过错的买方丧失在房价较低时成交的机会，无过错的卖房丧失在房价较高时成交的机会的，因此房屋差价也应支持。
（3）法律对约定赔偿方式的干预
首先，违约金调整。违约金过高或者过低的主张应当由当事人提出。一般说来，当事人因为法律知识、诉讼技巧或表达能力等方面的欠缺而没有明确提出调整违约金的申请，但表达了相应的意思，法官应行使释明权，询问当事人是否申请调整违约金。如果当事人没有调整违约金的意思表示，法院是否行使释明权，或主动调整违约金的问题，有两种不同的意见。第一种意见认为，违约金是否过高或过低，由当事人根据利益及其自身能力自行决定是否需要调整，法官不能代替当事人做出判断。民事活动应遵循当事人意识自治原则，只要当事人没有调整违约金的意思表示，法院不应行使释明权或主动调整违约金。另一种意见认为，应视个案具体情况而定，在被告公告送达，或被告属于法律知识匮乏且没有聘请律师的弱势群体，如果违约金明显过高，为平衡各方利益和个案处理的实体公平，法院应主动行使释明权或主动调整违约金。至于过高与过低的幅度的认定，《合同法解释（二）》作出了明确规定，以实际损失上下百分之三十为标准。同时，也可以借鉴商品房买卖的相关内容，即《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过实际损失的30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。其次，定金赔偿方式也同样受法律的干预，一是《担保法》第91条规定定金的数额不得超过合同标的额的百分之二十。二是对于数额过高或过低的，法院和仲裁机关根据当事人的请求有权予以适当增减。
（4）约定赔偿责任与法定赔偿责任之间的适用关系
《合同法》第一百一十三条第一款规定是违约损害赔偿的法定。违约金与违约定金都是当事人约定的违约赔偿方式。此外，在有的房屋买卖合同中，当事人还有可能约定其他非典型的违约损害赔偿的计算方法。约定赔偿责任与法定赔偿责任在适用关系上有如下一些问题：首先，在适用顺序上。在存在约定赔偿责任的情况下，应当依意思自治原则优先适用合同中的约定赔偿责任。约定赔偿责任往往有其特有功能。违约金是预先确定的责任计算方式，避免计算损失的范围和举证的困难。定金除了填补违约损失外，还具有预付款和惩罚性赔偿的功能。其次，是否可以并用。约定金与定金在功能中存在竞合，不可并用，可以选择适用。但约定赔偿责任与法定赔偿责任可以并用。并用的前提是违约金、定金以及其他非典型约定赔偿不足以弥补实际损失，受害方仍可要求赔偿损失。再次，是否可以约定排除法定赔偿责任。在审判实践中，经常遇到房地产买卖合同约定，违约方承担定金责任后，守约方不可进一步追究违约方其他违约责任的规定。对此，按照合同意思自治的原则，当事人有权在法律允许的范围内处分权利，当事人在合同中承诺今后互不追究对方其他违约责任，实际上是预先抛弃追究对方当事人其他违约责任的权利，属于权利处分行为，处分后果只涉及当事人双方的利益，不存在损害社会公益和第三人的权利的情况；并且，该约定在买卖双方任何一方违约的情况下都同样适用，双方的权利义务是对等的，也不存在利用格式条款限制对方主要权利的嫌疑，该约定应为有效约定。
（5）违约赔偿所生债权的诉讼时效问题
不论是约定赔偿还是法定赔偿责任，其所生债权同样适用诉讼时效制度。在司法实践中值得关注的是。有些违约赔偿是一次性产生的，有些则是持续的。对于前者，有些合同中约定了固定的违约金，或者违约行为产生的损失是固定的。该类违约责任损害赔偿的诉讼时效就从违约行为发生时计算。对于后者，有些违约行为是持续性的。当事人亦在合同中约定例如日万分之几损害赔偿计算方法，或者实际损失随违约行为的持续不断扩大。在司法裁判中，经常以起诉为时间点向前倒推两年，只计算此后的违约行为所产生的损害赔偿。
3、解决现存在问题的思路与对策
二手房交易市场秩序涉及国计与民生。由于房价上涨导致的卖房人失信违约的案件层出不穷，成为一段时期内的典型案例。通过审理相关此类案件，也同样件折射出一些现实问题，需要引起百姓警惕。在进行二手商品房交易时，作为普通百姓，应当注意树立如下三个意识。
第一，应当强化遵法守约的诚信意识。一份份判决书彰显着社会公正的价值。随行就市、希图谋利者，不可能因失信行为得到非法利益，反而承担了赔偿守约者损失的代价。对于一些不诚信的卖房人而言，购房人的实际损失和房屋上涨的预期差价损失都是违约失信者沉重代价。
第二，应当强化慎重交易的严谨意识。由于一些二手房买卖当事人欠缺谨慎交易的意识，出现诸多问题，如签订合同不明确或有遗漏，对房屋权属与抵押登记疏于审查，过分依赖个别不诚信的中介机构的工作人员等。如此，给纠纷的产生埋下了隐患。不诚信的卖房人往往利用这些隐患钻空子，牟私利。
第三，应当强化自我保护的维权意识。一方面，签订合同、钱房交付、贷款抵押、办理过户等环节均应依法进行，避免违法违规行为造成自己权利威胁隐患。另一方面，注意留存相关票据书证，在纠纷发生时以正当的法律途径维护自己的合法权益。人民法院是守法者寻求保护的神圣港湾。
（李俊晔）