（一）首部

案号：一审判决书：（2013）建刑初字第18号
二审裁定书：（2013）宁刑二终字第36号

案由：非法经营

诉讼双方：
原公诉机关：南京市建邺区人民检察院，代理检察员董砺欧。
上诉人：王某，男，1969年5月18日出生于江苏省徐州市，汉族，中专文化，无业。

审级：二审。

审判机关和审判组织：
江苏省南京市建邺区人民法院
合议庭组成人员：审判长：陆真国；人民陪审员：王巧霞、陈仕霞。
江苏省南京市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：贺凌云；审判员：洪彦、王瑞琼。

审结时间：一审：2012年12月26日；
二审：2013年4月26日。

（二）一审情况

南京市建邺区人民法院一审认为：
被告人王某违反国家规定，未经许可，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。南京市建邺区人民检察院指控被告人王某犯非法经营罪，事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以采纳。被告人王某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。对辩护人关于被告人王某无前科劣迹，当庭自愿认罪，可从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十九条的规定，于2012年12月26日作出（2012）建刑二初字第70号刑事判决：
被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币七百万元。

（三）二审诉辩主张
一审宣判后，被告人王某不服，向南京市中级人民法院提出上诉，其上诉理由是：1、其是苏耀公司的员工，与苏耀公司签订劳动合同，客户与苏耀公司发生业务关系，不是和其个人做业务，不应由个人承担责任；2、其只是在业务管理上存在失误，一审量刑过重；3、没收个人财产700万元过重，其获利不到30万元。
二审辩护人的辩护意见是：1、原判认定王某借用苏耀公司名义采购、销售药品不能成立，证据证实是苏耀公司购买药品；2、苏耀公司依照规定向长春经开公司购买755.535万元的药品是合法购药行为；3、王某违反了行业管理规定销售药品，违规销售给林某等人；4、原判量刑过重，明显有失公正，主刑过重，附加刑脱离案件的事实和法律规定。辩护人出示了徐州市云龙区大龙湖办事处大韩村居委会出具的证明以及上诉人王某妻子的陈述，用于证实王某的家庭情况。
出庭检察员的出庭意见是：原审判决认定王某构成非法经营罪事实清楚，证据确实充分。王某借用苏耀公司资质，擅自经营药品，实施了买卖药品的行为，有证人证言、书证等予以证实。王某明知药品管理的有关规定，仍然违反规定，擅自买药，已经构成非法经营罪。一审法院判决并处没收财产符合法律规定，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
南京市中级人民法院经审理确认了一审查明的事实。

（五）二审判案理由
南京市中级人民法院二审认为：
上诉人（原审被告人）王某违反国家规定，未经许可，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于上诉人、辩护人提出的系公司经营行为等不构成非法经营罪的上诉理由、辩护意见，经查，（1）《药品管理法》规定，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。上诉人王某的供述、证人张某、湛某等人的证言、书证南京聚友人力资源有限公司的劳动合同书等证据证实上诉人王某通过挂靠方式借用苏耀公司药品经营资质后，从事药品经营。王某挂靠借用许可的行为实质为无证经营，其在未经许可实际也不可能得到许可的情况下非法经营药品构成非法经营罪。（2）《药品管理法》规定，药品经营企业购销药品，必须有真实完整的购销记录。证人蔡某等人的证言、书证安徽阜阳第一药业有限公司等公司发票核查情况等证据证实王某伪造了向安徽阜阳第一药业有限公司等公司销售消咳宁片的销售记录，证人林某、华某等人的证言则证实王某实际将消咳宁片非法销售给林某等人。王某伪造销售记录并将药品非法销售给林某等人的行为违反了药品管理法的有关规定，亦具有非法经营性质。综上，上诉人王某的行为已属违反药品管理法的有关规定，未经许可经营药品的非法经营行为，依法构成非法经营罪。关于上诉人、辩护人提出提出的原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人王某从长春经开药业有限公司购进价值总计为人民币755万余元的消咳宁片，并将上述药物非法销售给不具备资质的林某等人，导致大量的麻黄碱类复方制剂流入非法渠道，犯罪数额巨大，社会危害较大，应当认定为情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。证人林某、华某的证言、书证银行卡交易明细、长春经开药业有限公司开具的增值税专用发票证实仅销售给林某的消咳宁片获利为170万元左右。据此，原审法院综合上诉人王某的犯罪事实、情节和获利情况，判处其有期徒刑九年，并处没收财产人民币七百万元的量刑未违反法律之规定，量刑并无不当。辩护人出示的证据与本案犯罪事实没有关联性，不予采纳。故上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见均不能成立。出庭检察员意见符合本院查明的事实和法律规定，予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，应予以维持。

（六）二审定案结论
综上，南京市中级人民法院于2013年4月26日作出（2013）宁刑二终字第36号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
目前，药品经营行业的挂靠现象严重扰乱了正常的药品流通秩序，为伪劣药品流入市场提供了机会，同时也为犯罪分子利用药品进行违法犯罪活动创造了便利。因药品质量、药品流向未能做到全程监管，对人民群众用药安全构成了极大威胁，对社会稳定造成了极大隐患，特别是经营含有麻黄碱类的复方制剂等特殊药品危害后果更大。本案涉及的药品为消咳宁片，属于麻黄碱类复方制剂，被告人王某的行为导致约200万瓶药品全部流入非法渠道，给社会造成极大危害。本案的焦点、难点问题主要集中在罪名适用、犯罪数额认定等问题。针对上述问题，分析如下：
一、王某的行为是否构成非法买卖制毒物品罪？
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2012〕12号，下称《意见》）有关规定，本案中王某经营的消咳宁片含有麻黄碱，属于麻黄碱类复方制剂的范围。该《意见》第三条规定，明知他人利用麻黄碱类制毒物品制造毒品，向其提供麻黄碱类复方制剂，为其利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品，或者为其获取、利用麻黄碱类复方制剂提供其他帮助的，以制造毒品罪的共犯论处。明知他人走私或者非法买卖麻黄碱类制毒物品，向其提供麻黄碱类复方制剂，为其利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品，或者为其获取、利用麻黄碱类复方制剂提供其他帮助的，分别以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的共犯论处。《意见》还规定，对于本意见规定的犯罪嫌疑人、被告人的主观目的与明知，应当根据物证、书证、证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等在案证据，结合犯罪嫌疑人、被告人的行为表现，重点考虑以下因素综合予以认定：1、购买、销售麻黄碱类复方制剂的价格是否明显高于市场交易价格；2、是否采用虚假信息、隐蔽手段运输、寄递、存储麻黄碱类复方制剂等。
对于此《意见》中的"明知"他人实施制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品犯罪，明知一般是指确切地知道，他人是指相对确定的某人，不包括概括知晓不特定的某人利用麻黄碱类复方制剂非法买卖或者制造毒品。其中提供其他帮助，包括为他人购买麻黄碱类复方制剂提供经营资质、居间介绍或者帮助支付货款、收发货等。本案中，消咳宁片实际的销售记录载明的购买企业皆没有从被告人王某处购买消咳宁片，目前证据可以查实的仅为部分消咳宁片销售给林某，林某再把消咳宁片销给华某，华某再进行销售。上述证据并没有形成锁链，证实林某、华某等人购买消咳宁片的目的，即无证据证明林、华等人利用消咳宁片制造毒品或者提炼、加工制毒物品，因此从证据上并不能证实王某主观上具有明知他人制造毒品或者非法买卖制毒物品的故意，不宜以制造毒品罪、非法买卖制毒物品罪的共犯论处。
二、王某的行为是否构成非法经营罪？
《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。第九十六条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中"国家规定"的有关问题的通知》规定，"国务院规定的行政措施"应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制法的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的"国家规定"：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发表。同时，《意见》规定，非法买卖麻黄碱类复方制剂或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境，没有证据证明系用于制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品，或者未达到走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的定罪数量标准，构成非法经营罪、走私普通货物、物品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。
《药品管理法》第十四条规定，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。第十八条规定，药品经营企业购销药品，必须有真实完整的购销记录。购销记录必须注明药品的通用名称、剂型、规格、批号、有效期、生产厂商、购（销）货单位、购（销）货数量、购销价格、购（销）货日期及国务院药品监督管理部门规定的其他内容。同时还规定，药品经营许可企业不得涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可。国家食品药品监督管理局文件《关于进一步整治药品经营中挂靠经营超方式及超范围经营问题的通知》明确规定，挂靠经营是指药品经营企业为其他物证单位或个人提供药品经营场地、资质证明以及票据等条件，以使挂靠经营者得以从事药品经营活动。对于药品经营企业，接受挂靠的性质是出租、出借证照；对于挂靠经营者，进行挂靠的性质则是无证经营。
对于被告人王某的挂靠经营药品行为，我们认为，1、王某通过违法手段借用经营许可，其本人没有得到经营许可也不可能得到经营许可，其通过违法手段获得的经营许可应视为无证经营。虽然从《药品管理法》的条文看，王某的行为并没有直接违反国家规定，但《药品管理法》同时规定药品经营许可企业不得出租、出借经营许可，被告人王某通过非法挂靠的方式取得药品经营许可，其个人没有获得许可也不可能得到经营许可，实质上是无证经营。在此情况下，经营药品属于未经许可经营国家专营、专卖物品，依法应以非法经营罪定罪处罚。2、王某违反了药品管理法关于建立真实购销记录的国家规定。按照药品管理法有关规定，销售药品必须有完整的购销记录。本案中，由于王某没有建立真实的销售记录，导致药品流入非法渠道，且王某并不如实供述其药品销售的去向。从查证属实的情况看，目前只查实其向林某、华某等不具备经营资质的个人销售药品300余万元的事实。王某未建立真实销售记录的销售行为直接违反了药品管理法的规定，导致大量的麻黄碱类复方制剂流入非法渠道，具有极大的社会危害性。
三、犯罪数额的认定及财产刑的适用
对于王某非法经营的犯罪数额问题，由于王某既有购买行为又有销售行为，因此其犯罪数额的认定上存在购买价格、销售价格两个数额。基本在案证据，王某的购买价格能够查清，销售价格只能查清部分药品的销售价格。对于王某非法经营罪的犯罪数额的认定，我们认为可以参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条有关规定，即非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清的，通过平均价、基准价等计算。据此，我们认定王某从长春经开药业公司购进消咳宁片的购买价格为其非法经营的犯罪数额。对于王某的非法经营行为是否属于情节特别严重，我们认为综合考虑犯罪数额、危害后果等情况综合认定。本案中，被告人王某非法经营的数额达700多万元，且经营的系麻黄碱类复方制剂，经有关部门测算，此批消咳宁片如用于制造冰毒可以用制成约800公斤，毒品市值4亿元人民币，考虑到其危害后果、经营数额、药品的特殊种类等情况，应认定为情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。另查明，有证据证实的仅销售给林某部分的药品销获利数额约为170万元左右，但其他销售的药品的利润并不确定。为强化刑罚的预防特殊预防效果，从经济上有效制裁犯罪分子，剥夺其再犯罪的能力，根据刑法非法经营罪的有关规定，我们认为对被告人王某判处没收财产人民币700万元的财产刑，符合法律之规定，同时也能充分体现罪责刑相适应。
（王瑞琼）