（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：云南省昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法少刑初字第7号刑事判决书。
二审判决书：云南省昆明市中级人民法院（2013）昆少刑终字第13号刑事判决书。

2、案由
肖某非法制造枪支案

3、诉讼双方
被告人（上诉人）：肖某
法定代理人罗某
辩护人肖静，昆明市法律援助中心律师。
公诉机关：昆明市盘龙区人民检察院

4、 审级：二审。

5、审判机关及审判组织
一审法院：云南省昆明市盘龙区人民法院
合议庭组成人员：审判长：吴春燕；人民陪审员冯俊毅；人民陪审员王玫。
二审法院：云南省昆明市中级人民法院
合议庭组成成员：审判长：付琼；审判员：张国民；代理审判员：钱晓燕。

6、审结时间：
一审审结时间：2013年11月12日。
二审审结时间：2013年12月21日。

（二）一审情况
经昆明市盘龙区人民法院审理，盘龙区人民法院认为被告人肖某非法自制枪支的行为已构成非法制造枪支罪。被告人肖某作案时未满18周岁，依法应从轻或减轻处罚。 认罪态度较好、且案发前有正当工作，依法对其减轻处罚。据此， 依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第十七条第三款、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年零六个月；二、公安机关查获枪支予以没收。

（三）二审情况

1、诉辩主张
肖某上诉称：原判量刑过重，请求二审法院减轻处罚。
昆明市盘龙区检察院认为肖某犯非法制造枪支罪。

2、事实及证据
经二审法院审理查明的事实与原审一致。主要案件事实为2012年11月，被告人肖某在昆明市瓦窑村铜工汽修厂内看见桂某（另案处理）改制长枪，便学习后购买射钉枪、钢管、射钉弹、钢珠等材料，在该汽修厂内非法加工制作一支击发钢珠弹的自制长枪。经昆明市公安司法鉴定中心鉴定，该自制长枪构成枪支。2013年3月25日，被告人肖某被公安人员抓获。

3、判案理由
昆明市中级人民法院受理案件后，通过阅卷审查，认为肖某系未成年人，本案中的犯罪情节较为轻微，危害不大，本着"教育、感化、挽救"方针，昆明中院委托了专业第三方对肖某进行了社会背景调查，形成了细致的社会调查报告，并参考社会调查报告，结合证据，对本案进行了审理。
昆明中院认为,肖某非法自制枪支的行为已构成非法制造枪支罪。鉴于上诉人肖某作案时未满18周岁，认罪态度好，此次犯罪系初犯，且案发前有正当工作，其非法制造枪支仅是出于好奇、好玩及打猎的目的，犯罪情节轻微，本着对未成年人"教育、感化、挽救"的方针和"教育为主、惩罚为铺"的原则，认为对其免于刑事处罚更有利于其回归社会，决定对其免于刑事处罚。

4、定案结论
昆明中院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第十七条第三款 、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、 维持昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法少刑初字第7号刑事判决第二项，即：二、公安机关查获枪支予以没收。 二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法少刑初字第7号刑事判决第一项，即：一、被告人肖某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年零六个月。三、上诉人（原审被告人）肖某犯非法制造枪支罪，免予刑事处罚。

（四）解说
该案是刑事二审上诉案件，被告人肖某系未成年人，如何在办理案件中落实未成年人"教育、感化、挽救"的方针和"教育为主、惩罚为铺"的原则，如何把握对未成年人被告人的量刑，实现未成年人利益最大化，是在审理未成年人刑事案件面临的一个较难把握的问题。在本案审理中，二审法官经过大量耐心、细致地基础性工作，从有利于被告人回归社会的角度，作出了免予刑事处罚的改判。
由于未成年犯罪人具有相对于成年犯罪人的特殊性，即未成年犯罪人的心理、生理发育不够成熟，世界观、人生观尚未完全形成，社会经验不足，缺乏是非辨别能力，自制能力相对较差，也由于其尚处于成长发育期，可塑性相当大。因此，最高人民法院颁布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称"若干意见"），对涉及未成年人犯罪的定罪量刑提出进一步从宽的具体政策界限。特别强调：对未成年犯罪，要坚持"教育为主、惩罚为辅"的原则和"教育、感化、挽救"的方针进行处理。 2012年3月14日全国人大正式将此原则纳入《中华人民共和国刑事诉讼法》，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十六条规定 ：对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。该原则在整个未成年人案件诉讼中起着重要的指导作用，是处理未成年人刑事案件的主导思想，未成年人刑事案件的其他诉讼原则基本上都围围绕此原则展开。这一原则要求，在未成年人刑事诉讼的各个阶段，司法机关都必须坚持教育为主、惩罚为辅，对未成年人不失时机地进行教育、挽救。司法人员应当照顾未成年人的身心特点、尊重其人格尊严，保障其合法权益，教育他们认清自己所犯的错误和罪行及其严重性、危害性，唤醒他们的悔罪意识和忏悔心理，教育他们认罪服法，重新做人。
在宽严相济刑事政策的背景下，未成年犯罪人的从宽原则可以从定罪和量刑两个方面而言，即在具体适用时"可轻罪的不重要，可轻刑的不重刑"。宽严相济刑事政策，是我国的基本刑事政策，也是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策。"若干意见"较好的重申和阐释了对未成年犯罪人的从宽原则，并分别不同情形对未成年人犯罪的处理做了更为具体的规定，更具实际操作性。 "若干意见"将未成年人犯罪免于处罚的范围界定为较轻犯罪，对罪行较轻的，可依法"多"适用缓刑或判处管制、单处罚金等非监禁刑，依法可免罚的，"应当"免罚。对犯罪情节严重的，也应当依法从轻或减轻处罚，依法不应有例外。此外，还对未成年犯的减刑，假释规定了从宽掌握的原则。符合规定的，减刑的幅度可以适当放宽，还可以依法多适用假释，体现了人民法院对未成年犯罪人教育、感化、挽救的方针贯穿于审判活动的始终。
本案中，昆明中院委托专业第三方制作的肖某的该份社会调查报告从其成长经历、个体状况、家庭及社会关系状况、回归社会状况、综合评估意见等方面进行调查评估。在综合评估意见中，分析了违法犯罪的因素，认为主要是肖某好奇心强、受教育程度低、法律意识淡漠等因素而触法。报告认为，肖某回归社会的有利因素明显，如与家庭关系较和谐，在肖某13岁辍学寻找工作时，肖某曾表示："妹妹的学习成绩比我好，我可以出去打工挣钱，为家里减轻经济压力，供妹妹上学和奶奶治病，还可以学到一门手艺，将来自己创业当老板"，肖某在汽修厂找到稳定工作后，其每次回家都会给奶奶带礼物，给妹妹留有一定生活费；本案发生后，肖某的父母痛心疾首，积极为其聘请律师，表示会加强监管，汽修厂老板表示愿意接纳肖某继续在厂里工作。该报告综合评定肖某的再犯风险为中低度。从《社会调查报告》反映出肖某子从小秉性良好、 此次犯罪具有偶然性，完全可以通过教育改造好，如果轻易给予其刑事处罚，在其人生中留下污点，则不利于其重返社会，从未成年人利益最大化的角度和"教育为主、惩罚为辅"的原则和"教育、感化、挽救"的方针，二审法院依法改判上诉人肖某免予刑事处罚。宣判后释放后，一家汽修厂很快招录了肖某，现在肖某已成为一个自食其力的对社会有用的人。
事实上，司法实务中要较好贯彻和平衡对违法犯罪行为的打击与对未成年人权益最大化二者的双向保护，是要求少年法庭的法官们运用长足的智慧来实现的。笔者认为，对相当一部分的未成年人犯罪，社会可以"宽容"些，无须作出强烈的反击，而应采取相对"温和"手段，如医生对待生病的孩子一样。 就象本案的被告人肖某非法制造枪支案，在打击与挽救之间平衡，我们通过独立的第三方社会团体作出的《社会调查报告》，了解了他的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况，作出了免于刑事处罚的裁判，更有利于其回归社会，更能实现未成年人利益最大化。在社会发展中人是第一位的，尤其是未成年人。未成年人是社会进步和民族发展的希望和根本，过于严厉的刑罚无助于未成年犯罪人改过自新，反而会徒增更多的社会对抗和成本。
我们司法机关在办理未成年人案件时，从表面上看是遵循了法律的规定，但在重打击的传统思想左右下，却往往并非基于有利于教育、感化、挽救未成年人的考虑，而是为了规避自身的办案风险。比如针对外地户籍的未成年人较少适用非监禁刑；对未成年人犯罪嫌疑人较少适用取保侯审，造成审前羁押时间过长，只好作出关多长，判多长的不利于儿童利益最大化的处置，所以该案的二审法官能在打击和保护之间，选择未成年人权益最大化是需要一定的胆识、智慧及充分的基础工作，对未成年人刑事案件的审理有一定的指导意义。
综上，"教育为主,惩罚为辅"原则和"教育、感化、挽救"方针是未成年犯罪案件审判的良药，不是可有可无的， 我们办理每一件未成年人刑事案件中都必须遵守该原则， 让其确实体现在我们办理的第一件未成年人犯罪案件中。司法实务中要较好贯彻对未成年犯罪人的教育为主，惩罚为辅的原则，是需要少年法庭的法官们运用长足的智慧来不断探索实践。
（付琼、钱晓燕）