一、首部

1、判决书字号：昆明市寻甸回族彝族自治县人民法院（2013）民初字第1314号判决书。

2、案由：医疗损害责任纠纷。

3、诉讼双方：
原告：沈某。
法定代理人：徐某。
委托代理人：杨某。
委托代理人：贾某。
被告：寻甸回族彝族自治县中医医院（以下简称寻甸县中医院）
法定代表人：王某。
委托代理人：贾某2。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：云南省寻甸回族彝族自治县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：范天赋；审判员：马永明；代理审判员：李宏伟。

6、审结时间：2013年11月29日。

二、诉辩主张

1、原告诉称：
2012年8月10日，徐某"停经9月余，偶有腹痛"入住被告寻甸县中医院产科待产。被告寻甸县中医院对徐某诊断为：孕39周头位待产，羊水浑浊、胎儿脐带绕颈一周。被告方在对徐某和原告沈某提供医疗服务过程中，存在多次阴道检查未记录脐带脱垂及因此而出现的胎心改变情况，产程观察不严密，未及时发现上述问题并进行处理，导致原告沈某出生后出现重度窒息，之后也未严格按照生命支持规范进行复苏抢救，复苏后监测处理不到位等一系列违反医疗常规的行为，从而造成原告沈某缺氧缺血性脑病、脑萎缩、继发性癫痫等严重损害后果。经昆明医学会鉴定:原告的病例已构成二级乙等医疗事故，被告寻甸县中医院应负主要责任。为此，向法院起诉，请求判令被告：1、赔偿原告的残疾生活补助费505800元、医疗费24584.20元、住院伙食补助费1400元、营养费1400元、误工费10620元、护理费96996元、交通费6552元、住宿费2000元，合计649352.20的80%，即519481.76元。2、赔偿原告精神抚慰金100000。3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。

2、被告辩称：
对原告起诉的事实、赔偿范围、计算标准没有意见，根据昆明医学会（2013）21号医疗事故技术鉴定书，我方只愿意承担医疗费等项70%的赔偿责任。对于原告方主张的10万元的精神抚慰金，已超过法律规定的标准，我方只愿意赔偿5万元的精神抚慰金。

三、事实和证据
昆明市寻甸回族彝族自治县人民法院经公开审理查明：2012年8月10日，徐某入住被告寻甸县中医院产科待分娩。寻甸县中医院对徐某诊断为：孕39周头位待产，羊水浑浊、胎儿脐绕颈一周。被告在对徐某和原告沈某提供的医疗服务过程中，存在多次阴道检查未记录脐带脱垂，也未记录脐带脱垂而出现胎心改变的情况，产程观察不严密，未及时发现上述问题并进行处理，导致原告沈某出生后出现重度窒息，之后未严格按照生命支持规范进行复苏抢救，复苏后监测处理不到位等情况。2012年8月11日，原告沈某转入昆明市儿童医院、云南省第一人医院检查治疗。昆明市儿童医院病情诊断为：1、新生儿肺炎；2、缺氧缺血性脑病；3、头皮血肿；4、双眼球结膜下出血；5、颅内出血；6、缺氧后多器官功能损伤。经昆明医学会鉴定:原告的病例构成二级乙等医疗事故，被告寻甸县中医院应负主要责任。2013年7月23日，原告沈某又到北京海华医院治疗，用去医疗费5189.13元。在审理中，原告方变更诉讼请求，增加医疗费1830.06元。
上述事实有下列证据证明：
1、结婚证复印件1份、出生医学证明复印件1份、暂住证复印件1份、昆明螺蛳湾国际商贸城商位有期有偿使用协议书1份、个体工商户营业执照1份、证明2份、租房合同2份及房东身份证复印件2份、收款收据28份。证实原告沈某出生情况，其父母从2010年12月份至今在昆明湘云不锈钢家电经营部从事批发生意并在昆明居住满一年以上，有收入来源，本案给原告的父母造成了相关的误工损失。
2、昆明医学会出具的医疗事故技术鉴定书1份。证实被告寻甸县中医院的医疗行为给原告造成二级乙等医疗事故，被告应负主要责任，医疗护理建议原告继续治疗。
3、寻甸县第一人民医院门诊费收据6份、寻甸县中医院住院医疗费收据2份、门诊份收据1份、寻甸县中医院新型农村合作医疗报审中心回执三联单1份、昆明市儿童医院门诊医疗费收据40份及一卡通交费收据6份、云南省第一人民医院门诊收费收据1份、新生儿护理物品价目表1份、北京海华医院收费收据1份。证实原告在寻甸县中医医院住院7天，支出费用1997.50元。后又转入昆明市儿童医院抢救治疗17天，支出的医疗费用16890元。在云南省第一人民医院支出门诊检查费500元、在北京海华医院支出医疗费5189.13元。
4、交通费发票30份、住宿费收据4份。证实原告因看病支出交通费、住宿费的情况。

四、判案理由
昆明市寻甸回族彝族自治县人民法院经审理认为：按照法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
在本案中，原告沈某及法定代理人沈洪国、被告寻甸县中医院共同委托了昆明医学会对沈某做出了医疗事故争议技术鉴定。该医学会专家分析认为：沈某的现状与疗程不足有关，寻甸县中医院的医疗过失与原告沈某目前的缺氧性脑病、脑萎缩、继发性癫痫有一定的因果关系，寻甸县中医院应对该病例负主要责任。经昆明医学会鉴定，该病例构成二级乙等医疗事故。根据《医疗事故分级标准（试行）》，二级乙等医疗事故对应伤残等级为三级伤残。因此，本院根据被告的过错程度，酌定被告对原告的损失承担75%的赔偿责任。
被告方对原告方主张的医疗费、住院天数、误工时间、交通费、住宿费等均无异议，只对护理费、精神抚慰金的计算存在分歧。对于原告提出的护理费应按2人进行计算的主张，按照法律规定，原告没有提供相关医疗机构或者鉴定机构的明确意见进行参照，本院酌情认定为1人护理。参照《医疗事故处理条例》第五十条、第五十一条之规定，对于残疾生活补助费，自定残之日起最长赔偿30年予以计算; 造成患者残疾的,精神损害抚慰金应按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，赔偿年限最长不超过3年。

五、定案结论
原告的损失认定为医疗费24452.47元、误工费10620元（按批发和零售业在岗职工平均工资64891元标准，原告的父母提交的证据显示误工60天，每天按177元计算）、护理费48498元（根据批发和零售业在岗职工平均工资64891元标准，从出生至定残之日共计274天，1人参与护理，每天按177天计算）、残疾生活补助费505800元（根据2012年云南城镇居民家庭人均可支配收入21075元标准，赔偿30年，按昆明医学会的鉴定，按80%计算）、住院伙食补助费1400元（按云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助每天50元标准，住院28天计算）、营养费1400元（按云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助50元／天标准，住院28天计算）、交通费6552元、住宿费2000元、精神损害抚慰金63225元（根据2012年云南城镇居民家庭人均可支配收入21075元，按3年计算）。对于原告提交的6份昆明市儿童医院门诊一卡通预交款收据，因不符合正式医疗费发票的形式要件，本院不予认定。
昆明市寻甸回族彝族自治县人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第十条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，作出如下判决：
1、由被告寻甸回族彝族自治县中医医院赔偿原告沈某医疗费24452.47元、误工费10620元、护理费48498元、残疾生活补助费505800元、住院伙食补助费1400元、营养费1400元、交通费6552元、住宿费2000元、精神损害抚慰金63225元，合计663947.47元的75%，即赔偿497960.60元。
2、其余损失由原告方自己承担。
3、驳回原告沈某的其他诉讼请求。

六、解说
本案是医疗事故责任纠纷，医疗事故涉及的是公民生命健康权与财产权，本质上属于民法中的侵权责任法的问题，因此，我们在依据行政法规处理纠纷时必须坚持在民法的角度理解这一概念。民法需要救济，行政法侧重管理。行政机关在处理医疗事故时应当严格按照这一概念的构成要件判断，我们在民事审判中，不能完全将这一概念照搬为侵权责任法上的侵权概念，应当注意结合我国民事立法精神及民法理论处理。《医疗事故处理条例》中规定了许多属于侵权责任法的内容，如关于责任构成要件的规定，关于民事赔偿项目的规定，尤其是关于精神损害抚慰金的规定。《医疗事故处理条例》虽然比《医疗事故处理办法》有了明显的进步，但与民事侵权的构成要件和赔偿标准仍存在一定的距离，如何正确认识和处理这种差距，是我们审判实践中不可回避的一个问题。就像本案中原告只有昆明市医学会出具的医疗事故责任鉴定书，明确该案例属于二级乙等医疗事故，就可以参照《医疗事故分级标准》进行处理。
行政法规是最高国家行政机关制定的规范性法律文件。我国《立法法》第五十六条规定，"国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。 应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。"从上述规定可以看出，行政法规也可以包含民事内容，但是行政法规中的民事内容仅限于那些为执行法律的规定而需要制定行政法规的事项，因此，行政法规对于民事法律不具有解释、漏洞补充等功能，其内容也不得超出民事法律的内容。只有当如何具体执行法律发生困难时，或者某些执行措施在法律中作出规定尚不够成熟时，才可以由行政法规来解决。这也就决定了，民事法律的一些基本内容如主体制度、民事法律行为制度、民事责任制度只能由民事法律加以规定，而行政法规只能规定如何贯彻执行这些制度，而不能规定如何承担民事责任，这也说明了为什么在具体适用法律时要遵循下位法服从上位法的原则。
行政法规可以对民事法律关系进行调整，但调整是以民事法律的基本制度为前提的，当行政法规的内容与民事法律的内容不一致时，应当坚持民事法律的规定。这就不存在一般法与特别法的关系，因为两者根本就属于不同位阶的法律规范。如果医疗事故处理办法等行政法规、规章与民事法律的精神一致，可以参照适用，但在顺序上强调民法优先；同时强调要根据案件的具体情况妥善处理，如果按照一次性限额赔偿能够保护受害人权益的，可以使用这种方法，否则应当适用侵权责任法。可以说，上述司法解释要表达的，就是立法法规定的基本原则。
《医疗事故处理条例》作为卫生行政部门在处理医患纠纷时的主要依据，将在行政处理方面发挥重要的作用；对于依照该条例鉴定构成医疗事故的，人民法院仍然可以作为要求行为人承担责任的理由，判令医疗机构承担赔偿责任。
法制统一原则要求一个国家的法律体系应当是统一的，法律规范之间应当是没有抵触的，在司法过程中法制统一原则要求法院适用统一的法律规范解决纠纷，对相同案件所适用的法律和裁判结果应当是相同的。上位法优于下位法要求在使用法律规范时，效力较高的法律规范要先于效力较低的法律规范适用，具体而言，在我国，宪法的效力高于法律，法律的效力高于行政法规和地方性法规、行政法规的效力高于行政规章，在民事审判中，法官也应当按照这个原则确定法律规范的适用顺序。新法优于旧法原则要求在司法审判中优先适用新出台的法律。特别法优于普通法原则要求法官优先适用法律的特别规定。值得注意的是，后两个原则的适用有个限制条件，即新法优于旧法和特别法优于普通法有其特定的适用范围，即属于同一个效力等级上的法律规范。如果不属于同一效力等级上的法律规范，则不适用这两个原则。
具体到医疗纠纷案件的法律适用，主要有两个原则值得讨论，一是上位法优先于下位法的原则。就《医疗事故处理条例》与侵权责任法的关系来讲，《医疗事故处理条例》属于下位法，因为其是国务院颁布实施的，而侵权责任法是全国人大通过的，《医疗事故处理条例》的规定如与侵权责任法相抵触，应当优先适用侵权责任法。二是特别法优先于普通法的原则。有人主张《医疗事故处理条例》是特别法，应当优先于侵权责任法适用。我们认为，这种观点不能成立。因为《条例》与侵权责任法不是同一效力等级上的规范，这里不存在特别法优先普通法原则的适用余地。
目前医疗纠纷审理中出现的问题，其解决并不复杂，关键在于理顺不同法律规范之间的关系。理顺的主要过程实际上是对法律适用的基本原则的重申过程，通过重申这些原则，回归到侵权责任法的"有损害就有救济"的原则。因为对于受害人的损害给予充分的救济，不仅是法律的基本原则，更是审判的基本职能所在。
（李宏伟）