（一）首部

1、判决书字号：云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2011）寻刑初字第151号

2、案由：单位行贿

3、诉讼双方
公诉机关云南省昆明市寻甸回族彝族自治县人民检察院，检察员刘文礼、代理检察员李谷花。
被告单位十四冶金建设集团云南第四建筑安装工程有限公司，2005年12月2日成立，法定代表人谢某，注册资本六千八百万元，注册号5xxxxxxxxxxxxx5，法人独资有限责任公司，公司地址昆明市西站12号。
诉讼代表人何某，男，汉族，1972年8月20日出生于云南省姚安县，大专文化，现任第十四冶金建设集团云南第四建筑安装工程有限公司总经理，家住云南省楚雄市经济开发区。
辩护人桂腾方，云南精益律师事务所律师。
被告人谢某，男，白族，1972年4月18日出生于云南省大理市，大学文化，中共党员，第十四冶金建设集团云南第四建筑安装工程有限公司法定代表人、董事长，家住昆明市西山区。因本案于2011年3月31日被刑事拘留，同年四月十四日由昆明市人民检察院决定取保候审。
辩护人李忠，云南德和政律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：寻甸回族彝族自治县人民法院
审判组织：普通程序，审判长梁军，审判员舒迎东，人民陪审员朱绍贤。

6、审结时间：2011年11月14日

（二）诉辩主张

公诉机关指控称：2009年至2011年，被告单位第十四冶金建设集团云南第四建筑安装工程有限公司在红河建材熔剂有限公司紫燕水泥工程建设过程中，为谋取不正当利益，该公司董事长、法定代表人谢某先后分五次送给云南昆钢水泥建材集团有限公司总经理、红河建材熔剂有限公司紫燕水泥工程建设指挥部指挥长李某（另案处理）美元70000元、人民币40000元。
公诉机关认为，被告单位第十四冶金建设集团云南第四建筑安装工程有限公司为谋取不正当利益，由被告人谢某代表单位给予国家工作人员财物，其行为均已构成单位行贿罪，应当以单位行贿罪追究被告单位第十四冶金建设集团云南第四建筑安装工程有限公司、被告人谢某的刑事责任，请依法进行判处。

（三）事实和证据
寻甸回族彝族自治县人民法院经审理确认的法律事实是：2009年2月23日，红河州紫燕水泥有限责任公司与中国有色金属工业第十四冶金建设公司签订了红河州紫燕水泥有限责任公司2000吨/日水泥生产线技改工程采购施工总承包（PC）合同，合同总价285570000元人民币，中国有色金属工业第十四冶金建设公司确定由下属子公司即被告单位十四冶金建设集团云南第四建筑安装工程有限公司承担工程建设并参与合同谈判。被告人李某担任云南昆钢水泥建材集团总经理、红河州紫燕水泥有限公司法定代表人、红河建材熔剂有限公司紫燕2000t/d水泥工程建设指挥部指挥长。在施工过程中，因被告单位十四冶金建设集团云南第四建筑安装工程有限公司未按期将购买设备增值税发票交给红河州紫燕水泥有限责任公司，使红河州紫燕水泥有限责任公司蒙受损失及设备更换导致的费用承担问题等双方产生争议。2009年至2011年，被告单位十四冶金建设集团云南第四建筑安装工程有限公司为谋取不正当利益，该公司董事长、法定代表人谢某先后分五次送给云南昆钢水泥建材集团有限公司总经理、红河州紫燕水泥有限责任公司法定代表人、红河建材熔剂有限公司紫燕水泥工程建设指挥部指挥长李某（另案处理）美元70000元、人民币40000元。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人谢某的供述，证实其多次共计送给李某美元70000元、人民币40000元的事实。
2、证人李某的证言，证实谢某共送过我美元70000元、人民币40000元，谢某之所以送钱给我也是为了让我同意他的要求，在工程最后结算时不要扣除应该由十四冶四公司承担的损失。
3、证人刘某的证言，证实谢某安排我用卖废铁的钱换过两次美元，共计7万美元，除了这7万美元以外，谢某还安排我从卖废铁的钱中拿过两次人民币给他，共计4万元人民币。
4、被告人谢某的户籍证明，证实谢某身份情况。
5、十四冶金建设集团云南第四建筑安装工程有限公司的工商登记资料，证实十四冶建设集团云南第四建筑安装工程有限公司为法人独资公司，股东为十四冶建设集团有限公司，法定代表人为谢某。十四冶建设集团有限公司为法人独资企业，法定代表人宁某。
6、第十四冶金建设集团有限公司建集字【2008】31号文件，证实2008年5月4日，十四冶建设集团有限公司任命谢某为十四冶建设集团云南第四建筑安装工程有限公司董事长。
7、十四冶金建设集团云南第四建筑安装工程有限公司董事会决议，证实2008年5月4日，十四冶建设集团云南第四建筑安装工程有限公司董事会做出决议，选举谢某为公司董事长。聘任谢某为公司总经理。
8、十四冶金建设集团云南第四建筑安装工程有限公司股东决议，证实2008年5月4日，十四冶建设集团云南第四建筑安装工程有限公司做出股东决议，委派谢某为公司董事长，聘任谢某为公司总经理。
9、十四冶金建设集团云南第四建筑安装工程有限公司法定代表人登记表，证实谢某为十四冶建设集团云南第四建筑安装工程有限公司法定代表人。
10、十四冶金建设集团云南第四建筑安装工程有限公司公司章程，证实十四冶建设集团云南第四建筑安装工程有限公司为法人独资企业，股东为十四冶建设集团有限公司。
11、昆明钢铁控股有限公司昆钢控组干【2009】316号文件，证实二00九年六月二十九日，李某被任命为云南昆钢水泥建材集团有限公司总经理。
12、中共昆明钢铁集团有限责任公司委员会党字【2009】8号文件，证实二00九年一月九日，李某被任命为云南昆钢水泥建材集团有限公司党委委员。
13、昆明钢铁控股有限公司昆钢控组【2008】268号文件，红河州紫燕水泥有限责任公司股东决定，证实昆明钢铁控股有限公司成立红河建材熔剂有限公司紫燕2000t/d水泥工程建设指挥部，李某任指挥长。
14、昆明钢铁控股有限公司工商登记资料，证实昆明钢铁控股有限公司为国有独资公司，股东为云南省国资委，法定代表人王某。云南昆钢水泥建材集团有限公司为法人独资公司，股东为昆明钢铁控股有限公司；红河州紫燕水泥有限责任公司为法人独资公司，法定代表人李某。红河建材熔剂有限公司为法人独资公司，法定代表人李某。
15、十四冶金建设集团有限公司建字【2008】67号文件，证实第十四冶金建设公司成立了红河州紫燕水泥有限责任公司2000t/d技改PC工程项目协调领导小组和工程建设项目建设指挥部，谢某任工程建设项目建设指挥部常务副指挥长，刘某负责项目财务部。
16、合同书，证实二00九年二月二十三日，发包人红河州紫燕水泥有限责任公司与承包人中国有色金属工业第十四冶金建设公司签订了2000吨/日水泥生产线技改工程采购施工总承包合同。
17、紫燕2000t/d水泥技改项目PC总承包商商务技术谈判纪要及会议签到表，证实二00八年十二月十七日，李某、谢某等人参加了于昆钢新型建材公司召开的紫燕2000t/d水泥技改项目PC总承包商商务技术谈判，双方就有关事宜达成协议。
18、红河州紫燕水泥有限公司2000t/d水泥项目施工图设计调整专题会议，证实二00九年三月二日，中国中材国际工程股份公司倪某、姚某，昆钢水泥集团李某、邱某、刘某2，十四冶谢某、李某2等6人于中国中材国际工程股份公司就红河州紫燕水泥有限公司2000t/d水泥项目施工图设计召开专题调整会议，就相关事宜达成协议。
19、否决评标结果通知书及签到表、传真依据，证实二00九年三月十六日、二十一日，红河州紫燕水泥有限公司就中国有色金属第十四冶金建设公司的违约行为发出两次否决评标结果通知书。
20、关于紫燕2000t/d第一批主机设备技术资料有关问题的工作联系函及回复，证实二00九年三月三十日、四月十三日、五月八日，红河建材熔剂有限公司紫燕2000t/d水泥工程指挥部就第十四冶金建设公司的违约行为发出了相应的工作联系函。
21、红河州紫燕水泥有限公司财物资料，证实红河州紫燕水泥有限公司支付相应工程款李某为最后审批人。
22、评标、开标、开标会记录，证实十四冶金建设公司承建红河州紫燕水泥有限公司2000t/d水泥工程的设备采购的评标、开标、开标会等情况。

（四）判案理由
寻甸县人民法院经审理认为：被告单位十四冶金建设集团云南第四建筑安装工程有限公司为谋取不正当利益，由被告人谢某代表单位给予国家工作人员财物，情节严重。被告单位十四冶金建设集团云南第四建筑安装工程有限公司已构成单位行贿罪，被告人谢某作为直接负责的主管人员和直接责任人员其行为也已构成单位行贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告单位辩护人桂腾方提出的被告单位未谋取不正当利益的辩护意见本院不予采信，因为即使被告单位谋取的是合法利益，因其使用的手段或采取的形式的非法会转化为"不正当利益"，即利益是否正当取决于程序是否正当，要求国家工作人员违反程序获取这种利益，就是一种不正当利益。何况红河州紫燕水泥有限责任公司蒙受损失及设备更换导致的费用是由于被告单位过错造成，应由被告单位承担。被告人谢某辩护人李忠提出的被告人谢某成立自首的辩护意见本院不予采信，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条关于自首的认定和处理规定中规定：犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。本案中被告人谢某在到检察机关调查谈话后作了如实供述，不属于自动投案，不成立自首，但可以从轻处罚。被告人谢某在庭审中能坦白认罪，具有悔罪表现。鉴于被告人谢某犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可对其免予刑事处罚。

（五）定案结论
根据本案被告单位、被告人的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告单位十四冶金建设集团云南第四建筑安装工程有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币500000元。
二、被告人谢某犯单位行贿罪，免予刑事处罚。

（六）解说
（1）单位行贿罪的构成要件及法律规定。单位行贿罪，是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。单位行贿罪的主体是单位，所谓"单位"，包括公司、企业、事业单位、机关、团体。单位行贿罪侵犯的客体，主要是国家机关、公司、企业、事业单位和团体的正常管理活动和职能活动及声誉。单位行贿罪在客观方面表现为公司、企业、事业单位、机关、团体。为了谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予上述人员以"回扣"、"手续费"，情节严重的行为。
"情节严重"是构成单位行贿罪的必要条件之一，也是与行贿罪、对单位行贿罪相区别的一个重要标志。至于如何认定该罪的"情节严重"，则应从主、客观两方面，即主观上的罪过程度与客观上造成的社会危害程度来确定，具有下列情形之一的应视为"情节严重"：
1.行贿数额大。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中的有关规定，单位行贿数额在20万元以上的，应予立案。
2.具有其他严重情节。根据最高人民检察院在上述司法解释中所作的解释，单位为谋取不正当利益而行贿，数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的，应同样予以立案：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向3人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。根据刑法第393条之规定，对"单位行贿罪"实行"双罚制"，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。本案中被告单位十四冶金建设集团云南第四建筑安装工程有限公司为谋取不正当利益，由被告人谢某代表单位给予国家工作人员财物，被告单位十四冶金建设集团云南第四建筑安装工程有限公司已构成单位行贿罪，被告人谢某作为直接责任人员其行为也已构成单位行贿罪。公诉机关指控的罪名成立。
（2）如何认定单位行贿罪中的不正当利益。最高人民法院、最高人民检察院1999年3月4日《关于在办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中对"谋取不正当利益"作了如下解释："谋取不正当利益"是指："谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件"。这句话的前半段是指典型的不正当利益，而后半段则是由合法利益因其使用的手段或采取的形式的非法而转化为"不正当利益"。本案中，被告单位十四冶金建设集团云南第四建筑安装工程有限公司未按期将购买设备增值税发票交给红河州紫燕水泥有限责任公司，使红河州紫燕水泥有限责任公司蒙受损失及设备更换导致的费用，是由于被告单位的过错造成，应由被告单拉来承担。被告人谢某为了避免单位承担这些费用，以单位名义向李某行贿，谋求的是不正当利益，换句话说，即使其主观上认为其谋求的是合法利益，因其使用的手段或采取的形式的非法已转化"不正当利益"。据此，被告单位辩护人桂腾方提出的被告单位未谋取不正当利益的辩护意见本院不予采信。
（3）职务犯罪被告人在到检察机关接受调查后未采取强制措施前如实供述了自己罪行是否成立自首。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条关于自首的认定和处理规定中规定：犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。本案中被告人谢某在到检察机关调查谈话后作了如实供述，不属于自动投案，不成立自首，但可以从轻处罚。被告人谢某在庭审中能坦白认罪，具有悔罪表现。鉴于被告人谢某犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可对其免予刑事处罚。被告人谢某辩护人李忠提出的被告人谢某成立自首的辩护意见本院不予采信，
综上所述，被告单位十四冶金建设集团云南第四建筑安装工程有限公司为谋取不正当利益，由被告人谢某代表单位给予国家工作人员财物，被告单位十四冶金建设集团云南第四建筑安装工程有限公司及被告人谢某均已构成单位行贿罪。根据我国《刑法》第393条之规定，对"单位行贿罪"实行"双罚制"，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。被告人谢某作为直接负责的主管人员和直接责任人员，应判处刑罚。本案中被告人谢某在到检察机关调查谈话后作了如实供述，不属于自动投案，不成立自首，但可以从轻处罚。被告人谢某在庭审中能坦白认罪，具有悔罪表现。鉴于被告人谢某犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可对其免予刑事处罚。据此，根据本案被告单位、被告人的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三十七条之规定做出了上述判决。
（舒迎东）