（一）首部

1、判决书字号：云南省安宁市人民法院（2011）安刑初字第266号判决书。

2、案由：单位行贿

3、诉讼双方
公诉机关：云南省安宁市人民检察院，检察员苏冬。
被告人：马某，男，汉族，1955年1月16日出生于江苏省宜兴市。初中文化，系昆明华恒耐火材料销售有限公司法定代表人、董事长，户籍所在地：江苏省宜兴市，现住：昆明市官渡区。
辩护人：张星，云南乐孚律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：云南省安宁市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘军；审判员：陈虹；代理审判员：陈绍友。

（二）诉辩主张

公诉机关指控称：2008年至2011年间，被告人马某先后多次送给昆明钢铁控股有限公司副总经理（曾任云南瑞安建材投资有限公司总经理）黄某（另处）、云南昆明钢铁水泥建材集团有限公司董事长丁某（另处）、云南昆明钢铁水泥建材集团有限公司总经理李某、镇康水泥有限公司总经理何某（另处）、紫燕水泥有限公司总经理段某（另处）、云南省政府节能办公室副主任王某（另处）现金人民币共计45万元。
公诉机关以此指控被告人马某为谋取不正当利益，个人决定给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪，在侦查及起诉阶段认罪态度较好，建议酌定从轻处罚；退赃人民币六万元，酌定从轻处罚；在取保候审期间表现好，建议酌定从轻处罚。

被告人辩称：自己送给黄某的只有16万元，经自己回想，有5万元没有送，对其余指控事实和罪名无意见。

辩护人提出：本案定性不准，应该以单位行贿来定性，被告人个人承担单位负责人的刑事责任。本案部分事实存在认定不清的情况，一是华恒公司向黄某行贿中的5万元，被告人当庭陈述与原笔录有出入，应当被法庭采信；二是丁某已退回的6万元不应当再计入华恒公司的行贿数额；三是华恒公司向段某支付的2万元是代理费用，不应当被认定为是行贿款。被告人还有如下情节，一是认罪态度好、有积极悔罪的表现；二是从犯罪后果看，犯罪的社会危害性很小；三是被告人犯罪很大程度上是受社会大环境的影响，主观恶性小，且系初犯、偶犯；四是被告人在华恒公司的作用无可替代，在量刑时予以考量。综上建议应依法以单位行贿罪对被告人减轻或免予刑事处罚。

（三）事实和证据
安宁市人民法院经公开审理查明：1、2008年至2011年，被告人马某先后多次送给昆明钢铁控股有限公司副总经理（曾任云南瑞安建材投资有限公司总经理）黄某（另处）共计人民币21万元。
2、2010年至2011年，被告人马某先后多次送给云南昆明钢铁水泥建材集团有限公司董事长丁某（另处）共计6万元人民币。
3、2009年至2011年，被告人马某先后多次送给云南昆明钢铁水泥建材集团有限公司总经理李某（另处）共计7万元人民币。
4、2010年至2011年，被告人马某先后多次送给镇康水泥有限公司总经理何某（另处）共计3万元人民币。
5、2010年至2011年，被告人马某送给紫燕水泥有限公司总经理段某（另处）2万元人民币。
6、2007年至2011年，被告人马某先后多次送给云南省政府节能办公室副主任王某（另处）共计6万元人民币。
综上，被告人马某共计行贿金额为人民币45万元。
上述事实有下列证据证明：
1、户口证明，证实被告人马某的基本情况。
2、书证，(1)、云南省工商行政管理局提供的材料，证实云南瑞安建材投资有限公司是中外合资企业，公司于2004年5月8日成立。云南省国有资产经营有限责任公司的企业类型为国有独资有限责任公司。昆明钢铁控股有限公司成立于2003年1月20日，企业类型：国有独资有限公司。
(2)、关于委派黄某等同志任贵公司董事的函，证实2008年4月7日，云南省国有资产经营有限责任公司委派黄某出任云南瑞安建材投资有限公司董事，委派黄某出任副董事长。
（3）、任命函，证实2006年4月10日，云南省国有资产经营有限责任公司出具任命函，内容为：就骏联有限公司收购云南省国有资产经营有限责任公司（下称本公司）持有的云南国资水泥有限公司的80%股权一事，当收购完成及云南国资水泥有限公司改组为中外合资性的云南瑞安建材投资有限公司（下称合资公司）后，本公司推荐黄某为合资公司总经理。
（4)、昆钢党委组织人事部出具的书证，证实黄某的主要简历如下：2006年5月至2007年12 月任云南省国有资产经营有限责任公司总经理助理、董事、财务总监，云南瑞安建材投资有限公司总经理、党委书记；2007年12月至2008年5月任云南瑞安建材投资有限公司总经理、党委书记；2008年5月至2008年9月任云南省工业投资控股集团有限责任公司董事、副总经理，云南瑞安建材投资有限公司党委书记、副董事长；2008年9月至2009年4月任云南省工业投资控股集团有限责任公司董事、副总经理，基础产业有限责任公司董事长；云南瑞安建材投资有限公司党委书记、副董事长；2009年4月至今任昆钢钢铁控股有限公司副总经理。
(5)、昆钢控股（集团）公司关于调整领导班子工作分工的通知，证实副总经理黄某负责相关多元化发展工作。分管云南昆钢水泥建材集团、铁合金股份有限公司、耐火材料有限公司、龙山冶金熔剂矿（包括易门昆钢钙镁熔剂有限公司）。
(6)、订货合同，2006年9月6日签订的合同编号YNGS-JC03-13-01的订货合同，证实云南瑞安建材投资有限公司的代表黄某与昆明华恒耐火材料销售有限公司的代表马某签订价值3086573.30元的购买合同。2007年4月9日签订的合同编号YNRA-HH03-08-01的订货合同，证实云南瑞安建材投资有限公司的代表黄某与昆明华恒耐火材料销售有限公司的代表马某签订价值66.567万元的购买合同。2007年4月10日签订的合同编号YNRA-SJ03-08-01的订货合同，证实云南瑞安建材投资有限公司的代表黄某与昆明华恒耐火材料销售有限公司的代表马某签订价值60.67352万元的购买合同。2007年6月26日签订的合同编号YNRA-HH04-09-01的订货合同，证实云南瑞安建材投资有限公司的代表黄某与昆明华恒耐火材料销售有限公司的代表马某签订价值2629958元的购买合同。2007年6月26日签订的合同编号YNRA-HH04-10-01的订货合同，证实云南瑞安建材投资有限公司的代表黄某与昆明华恒耐火材料销售有限公司的代表马某签订价值3166132元的购买合同。2007年6月26日签订的合同编号YNRA-HH04-11-01的订货合同，证实云南瑞安建材投资有限公司的代表黄某与昆明华恒耐火材料销售有限公司的代表马某签订价值53.9万元的购买合同。2007年6月27日签订的合同编号YNRA-SJ05-10-01的订货合同，证实云南瑞安建材投资有限公司的代表黄某与昆明华恒耐火材料销售有限公司的代表马某签订价值5618323.88元的购买合同。
（7）、招投标材料，证实云南昆钢水泥建材集团有限公司中标单位有昆明华恒耐火材料销售有限公司等几家公司。
3、书证，(1)、公司设立登记申请书，证实云南昆钢新型建材有限公司法定代表人：丁某。
（2）、股东决定，证实经股东决定将云南昆钢新型建材有限公司名称变更为云南昆钢水泥建材集团有限公司，为法人独资有限责任公司。昆明市安宁工商行政管理局提供的材料，证实昆钢水泥建材集团公司成立于2008年5月16日，法定代表人：沈中华。股东为昆明钢铁控股有限公司。
（3）、关于昆钢水泥建材集团有限公司法人治理结构的函，证实经昆钢控股公司研究决定，委派丁某等七名同志为昆钢水泥建材集团有限公司董事会董事，委派丁某为董事长兼法定代表人。
(4)、昆钢组织人事部出具说明，证实丁某2008年5月至2009年1月任云南昆钢新型建材有限公司总经理；2009年1月至今任云南昆钢水泥建材集团有限公司党委书记、董事长（云南昆钢嘉华、保山昆钢嘉华、曲靖昆钢嘉华水泥建材有限公司董事、董事长）。
(5)、中共昆明钢铁水泥建材集团纪律检查委员会提供的材料，证实李某2009年1月任昆钢水泥建材集团公司总经理。
4、书证，(1)、云南昆钢水泥建材集团有限公司出具证明，证实镇康水泥建材有限公司是云南昆钢水泥建材集团有限公司下属的全资独资子公司。云南昆钢水泥建材集团有限公司是昆钢控股公司下属的国有独资公司。
(2)、昆钢水泥建材集团有限公司出具说明，证实经昆钢2009年7月24日办公会同意，何某作为水泥集团引进人才于2009年7月25日到镇康公司工作，2009年7月25日至2010年3月任镇康20000t/d水泥熟料生产线项目工程现场指挥部总指挥长。经昆钢水泥集团2010年4月党委会研究同意，何某于2010年4月至2011年2月，任镇康水泥建材有限公司总经理。
(3)、2010年9月1日签订的合同编号YRZK2010-NHC0901的订货合同，证实昆明华恒耐火材料销售有限公司马某与镇康水泥建材有限公司何某签订的耐火材料采购合同。2010年9月10日签订的合同编号YRZK2010-NHC0910的订货合同，证实昆明华恒耐火材料销售有限公司马某与镇康水泥建材有限公司何某签订的耐火材料采购合同。
5、书证，(1)、红河州紫燕水泥有限公司企业法人营业执照，证实该公司是法人独资有限责任公司。
(2)、中共昆明钢铁水泥建材集团纪律检查委员会提供的材料，证实段某2010年11月任红河州紫燕水泥有限公司总经理。
(3)、工矿产品购销合同，证实2010年10月29日，昆明华恒耐火材料销售有限公司马某与红河州紫燕水泥有限公司段某签订的价值495011.4元工矿产品购销合同。2010年10月31日，昆明华恒耐火材料销售有限公司马某与红河州紫燕水泥有限公司段某签订的价值499764元工矿产品购销合同。2011年1月10日，昆明华恒耐火材料销售有限公司马某与红河州紫燕水泥有限公司段某签订的价值257250元工矿产品购销合同。2011年1月13日，昆明华恒耐火材料销售有限公司马某与红河州紫燕水泥有限公司段某签订的价值422273元工矿产品购销合同。
6、书证，(1)、中共云南省经济贸易委员会党组2000年9月13日印发的云经贸党组【2000】20号文件，证实王某任资源节约与综合利用处副处长。云南省工业和信息化委员会人事处提供的王某简历，证实王某2007年8月任云南省经委节能监察处处长。2009年9月27日任云南省人民政府节能工作领导小组办公室专职副主任。
(2)、2009年7月28日昆明华恒耐火材料销售有限公司与云南壮山实业股份有限公司签订的价值2801440元的耐火材料买卖合同。
7、公司设立登记申请书、登记卡片、公司章程等，证实昆明华恒耐火材料销售有限公司于2002年8月19日成立，董事长、法定代表人：马某。股东名单：马某、王某2。公司类型为自然人出资有限责任公司。
8、证人证言，(1)、证人黄某证言，证实黄某在担任云南瑞安建材投资有限公司总经理和昆明钢铁控股有限公司副总经理时，在耐火材料的业务上帮助过马某。期间在昆钢下属水泥建材集团在耐火材料招投标时，水泥集团董事长丁某和总经理李某知道马某和黄某的关系好，在耐火材料招投标过程中还是在采购耐火材料时，会在不违反原则的情况下照顾马某。为此马某在2008年至2011年间，先后多次送给黄某共计25万元人民币。
（2）、证人丁某证言，证实2009年至2011年，昆明华恒耐火材料销售有限公司在参加昆钢水泥建材集团有限公司的耐火材料招投标和耐火材料销售中为了能得到丁某的帮助，马某分别在2009年中秋节、2010年春节、2011年1月每次2万元人民币送给丁某，共计6万元人民币；2011年2月19日，丁某将这6万元人民币退还给马某。同时证实马某和镇康水泥有限公司、德宏奥环水泥有限公司签订合同与我和黄某是由一定关系的，但也不是完全靠关系。通过黄某的介绍我知道了马某，他来我们公司谈业务，相当于其他公司我比较关注马某的公司。马某的公司在招投标过程中，黄某向我打过招呼。
（3）、证人李某证言，证实2009年至2011年，昆明华恒耐火材料销售有限公司在与昆钢水泥建材集团有限公司做耐火材料期间，在昆钢水泥建材集团有限公司耐火材料招投标过程中，马某找过李某，请李某在招投标时关照马某，因此李某也没有在马某中标后提出过反对意见。马某分别在2009年春节、2010年春节、2011年春节每次2万元人民币，共计6万元人民币；在2010年底送给李某1万元人民币。共计7万元人民币。同时证实2010年底，在昆钢水泥建材有限公司耐火材料招投标的过程中，黄某让李某帮助马某。
(4)、证人何某证言，证实镇康水泥厂的总包方中材国际公司在采购耐火材料的招投标过程中，何某发表了有利于昆明华恒耐火材料销售有限公司的意见。马某分别于2010年春节、2010年国庆、2011年1月每次1万元人民币，共计3万元人民币送给何某。
(5)、证人段某证言，证实段某在耐火材料的业务上优先考虑马某，在材料款的结算需要段某的帮助，因此马某分别在2010年4月在昆钢送给段某1万元人民币、2011年初在新龙门送给段某2万元人民币、2011年春节在新龙门送给段某1万元人民币，共计4万元人民币。我到紫燕公司后和马某签订过4份工矿产品购销合同，都是代签的。马某送钱给我是因为我作为公司的总经理有决定权，在和我搞好关系在同等条件下我能够优先考虑他的公司以及帮助他及时获得货款。2010年4月马某送给我1万元钱，是想让我帮他催催四川国大欠她的150万元货款，当时我是该公司的总经理。
(6)、证人王某证言，证实王某任云南省人民政府节能办公室副主任期间（曾任云南省经贸委节能监察处处长），马某找到王某，让王某给相关水泥企业的领导打招呼，帮马某推销耐火材料。王某分别打过电话给壮山水泥厂的副总吴某、开远水泥厂的总经理吴某2、砚山水泥厂的副总李某2、和秦副总，让他们在同等条件下关照一下马某，马某也做成了这三家水泥厂的耐火材料生意。出于感谢，马某分别在2007年至2011年每个春节送给王某1万元人民币，合计5万元人民币；在2007年至2010年每个中秋节送给王某1万元人民币，合计4万元人民币；2009年在文山送给王某1万元人民币；共计送给王某10万元人民币。
9、被告人马某供述，其供认2008年至2011年间，黄某在担任云南瑞安建材投资有限公司总经理和昆明钢铁控股有限公司副总经理期间，在耐火材料业务上帮助马某，2010年在昆钢水泥建材有限公司耐火材料招投标的过程中，就马某参加招投标的事情分别给昆钢水泥建材有限公司董事长丁某、总经理李某打招呼。黄某还告诉马某低价中标，让马某降低报价。于是马某在2008年至2011年间分6次送给黄某共计21万元人民币。马某送钱给黄某还因为其在云南瑞安建材投资有限公司下面的水泥厂和昆钢下面的水泥厂做过耐火材料，为了感谢黄某的帮忙和对其生意上的支持，也为了和黄某搞好关系，让黄某以后能够多支持其的生意。
2010年年初，其通过黄某认识了丁某，2010年间，昆明华恒耐火材料销售有限公司为了能和昆钢水泥建材集团有限公司做耐火材料业务，期间在参加昆钢水泥建材集团有限公司的耐火材料招投标过程中，马某通过黄某向昆钢水泥集团公司的董事长丁某打招呼，使其顺利的进入了前三名。由于前三名需要分别和昆钢下属的七家水泥公司谈业务，为了能够更顺利的拿到耐火材料业务，马某便直接找到丁某，请后者帮忙向下面的水泥公司打招呼。为此马某分别在2009年中秋节、2010年春节、2011年1月每次2万元人民币，共送给丁某6万元人民币；2011年2月19日，丁某在知道黄某被检察机关立案后将这6万元人民币退还给马某。
2009至2011年间，昆明华恒耐火材料销售有限公司和昆钢水泥建材集团有限公司做耐火材料业务，期间参加了昆钢水泥建材集团有限公司的耐火材料的招投标，马某通过黄某向昆钢水泥集团公司的总经理李某打招呼，使其顺利的进入了前三名。由于前三名需要分别和昆钢下属的七家水泥公司谈业务，为了能够更顺利的拿到耐火材料业务，马某便直接找到李某，请后者帮忙向下面的水泥公司打招呼，后者表示答应。为达到上述目的以及搞好关系，马某分别在2009年春节、2010年春节、2011年春节每次2万元人民币，合计6万元人民币；在2010年底送给李某1万元人民币。共计7万元人民币。
2009年在镇康水泥厂的总包方中材国际公司在采购耐火材料的招投标过程中，马某让何某多关照，帮忙打招呼，让其能够中标，何某表示答应。第一次其报价后因其不知道是最低价中标，因此排名靠后。后何某告诉马某是最低价中标，马某报价太高，中不了标，并叫其修改报价。马某在第二次报价时，便降低了报价。何某作为甲方代表参加评标，在评标时发表了有利昆明华恒耐火材料销售有限公司的意见。马某顺利中标。为感谢何某的帮忙，马某分别于2010年春节在中玉酒店送给何某2万元人民币、2010年国庆在小西门送给何某1万元人民币、在2011年1月在镇康送给何某2万元人民币，合计5万元人民币。
段某任红河州紫燕水泥建材公司总经理期间大约在2011年初，具体时间我记不清了，黄某、周云、叶志成、段某我们在昆明滇池路新龙门打麻将，我和段某先到，其他人还没有到，我拿了2万元的现金给段某，两打1万的，面值是100元，用一个信封装着，拿钱给段某时我跟他说让他在各个方面给点关照，在紫燕公司货款结算方面提供点帮助。
我送钱给段某主要是在与紫燕水泥公司履行合同履行过程中，紫燕公司也欠着我公司货款，段某到紫燕公司任总经理以后，我找他帮助结清货款，他也帮我结了20万的货款，为了感谢给他；还有2011年昆钢水泥集团公司进行大宗物资集中投标，我参加了竞标，为了能和紫燕水泥公司长期合作，想请他帮帮忙，实际段某来到紫燕公司担任总经理确实也跟我们公司签订了几个供货合同；另外段某在四川国大时，四川国大欠着我货款，想请他帮我催欠款。
王某是省工信委节能办副主任，分管省内水泥行业的节能减排工作，与水泥企业的领导比较熟，在耐火材料的销售上需要王某协调关系。通过王某的帮助，2007年，马某和壮山水泥厂做成200多万元的耐火材料业务。为表示感谢以及和王某搞好关系以便帮其协调到更多业务，马某分别在2007年至2011年每个春节送给王某1万元人民币，合计5万元人民币；在2009年送给王某1万元人民币；共计送给王某6万元人民币。

（四）判案理由
云南省安宁市人民法院经审理认为：被告人马某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为己触犯国家刑律，但马某作为昆明华恒耐火材料销售有限公司的法定代表人，负责公司经营活动，其为了公司利益给予他人财物，所体现出的是单位意志，所获利益归单位所有，其行为特征与单位行贿犯罪构成要件相符，对被告人马某应以单位行贿罪追究刑事责任。被告人马某虽庭审辩解送予黄某的只有16万元，但综合黄某证言及庭审质证的其他证据，可以证实马某送予黄某21万元的事实。被告人马某对丁某行贿6万元，该行为已实施完成，丁某已经接受，后因检察机关追查其他事实，丁某才将6万元退回，该笔金额应予认定。被告人马某送予段某2万元，从段某证实是因为段某在耐火材料的业务上优先考虑马某，在材料款的结算上给予帮助及帮马某追钱，马某才送钱，对该笔应予认定为行贿行为。安宁市人民检察院对被告人马某指控事实清楚，但适用罪名不当。被告人马某及其辩护人针对指控事实所提出不同意见，不予采信。被告人马某的辩护人提出应认定为单位行贿罪的意见，予以采信。被告人马某的辩护人提出的其他意见，予以注意。被告人马某在取保候审期间表现好，对其适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。

（五）定案结论
云南省安宁市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第三十一条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人马某犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。

（六）解说
具体的行贿行为究竟属于单位行贿还是个人行贿进行判断时，应综合把握"意志主体"和"利益归属"两个关键因素进行综合评判。从"意志主体"上，本案中，昆明华恒耐火材料销售有限公司属依法成立的有限责任公司，其公司股东为二人，系夫妻关系，本案被告人马某公司法定代表人、董事长，另外一名股东王某2作为马某的妻子并不参与实际的经营活动，整个公司都是马某一人说了算，具体的经营方向、经营决策及公司的大小事务马某自己即可决定。其实质为"一人公司"。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，刑法第30条规定的"公司、企业、事业单位"，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资企业、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。昆明华恒耐火材料销售有限公司在实质上符合公司法关于公司的成立要件和经营规范，可以成为单位犯罪主体。由于公司的实际状况，被告人马某在公司的决策也就体现了公司的意志，被告人马某在行贿中，所体现的也是代表单位意志。从"利益归属"上，被告人马某行贿的目的，是为了公司在经营活动中能得到好处，获取了更多的业务量，并进而获得高额利润，其所获利益也是归公司，并不直接归马某个人。本案应认定为单位犯罪。
（刘军）