（一）首部

1．判决书字号：
一审判决书：上海铁路运输法院（2013）沪铁刑初字第43号。
二审裁定书：上海铁路运输中级法院（2013）沪铁中刑终字第13号。

2．案由：盗窃罪

3．诉讼双方
公诉机关：上海铁路运输检察院，检察员王正岭、代理检察员胡佳寅。
被告人付某某，男，1978年9月27日出生于江苏省南京市，汉族，高中文化程度，无业，住江苏省南京市；1999年6月因盗窃被决定劳动教养一年，2012年10月因盗窃被决定行政拘留15日；因涉嫌犯盗窃罪于2012年12月16日被刑事拘留，2013年1月22日被逮捕。
辩护人高虎存，江苏中立信律师事务所律师。
被告人李某，男，1990年8月20日出生于安徽省怀远县，汉族，小学文化程度，农民，住安徽省怀远县；2010年4月曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑九个月，同年10月4日刑满释放；因涉嫌犯盗窃罪于2012年12月16日被刑事拘留，2013年1月22日被逮捕。
辩护人刘鹏、江晨佳，上海汇茂律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：上海铁路运输法院
合议庭组成人员：王战资、陆琳、朱弘煜。
二审法院：上海铁路运输中级法院
合议庭组成人员：顾军伟、程亭亭、彭多。

6．审结时间
一审审结时间：2013年10月25日。
二审审结时间：2014年2月14日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
公诉机关指控：被告人付某某、李某于2012年12月某日，共同到铁路车站的候车室，趁陈某某正在座位上瞌睡之机，由付某某先窃取陈身边的一只拉杆箱，紧接着李某将陈放在左手边座位上的双肩背包和摄影包窃走；经查两被告人盗窃所得价值人民币五万余元。
公诉机关认为，被告人付某某、李某共同扒窃旅客财物，他们的行为均已构成盗窃罪；被告人李某是累犯。提请上海铁路运输法院依法审判。
被告人付某某及其辩护人对起诉书指控的罪名无异议，但付某某辩解自己的行为不是扒窃。
被告人李某及其辩护人对起诉书指控的罪名无异议。

2．一审事实和证据
上海铁路运输法院依法查明：
2012年12月4日8时30分许，被告人付某某、李某趁被害人陈某正在铁路上海虹桥站候车室B8、B9检票口附近的座位上瞌睡之机，由付先窃取陈的一只拉杆箱，随后李某将陈的双肩背包和摄影包窃走；尔后，两被告人搭乘地铁2号线离开现场并从淞虹路站下车，出站后在附近的小公园内分赃，之后两被告人分头逃离上海。
经查两被告人盗窃所得价值人民币五万余元。
上述事实，有下列证据证明：
1、被害人陈某的陈述，证人周某、刘某和王某的证言，
2、公安人员出具的"情况说明"、"视频侦控情况说明"、"犯罪嫌疑人归案情况的说明"，铁路上海虹桥站等地采集的视听资料，
3、《扣押物品、文件清单》、《调取证据清单》、《发还物品、文件清单》，
4、相关银行出具的《账户历史明细清单》、《汇款详细信息查询单》、《存款凭单》、《自动柜员机客户凭单》
5、相关视听资料，部分赃物的刑事影印件，
6、《刑事判决书》、《刑满释放证明书》、《劳动教养决定书》、《公安机关行政处罚决定书》
7、《价格鉴定结论书》

3．一审判案理由
上海铁路运输法院经审理认为：
被告人付某某、李某以非法占有为目的，共同秘密窃取旅客财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，应予确认。被告人李某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当依法从重处罚。被告人李某归案以后能如实供述犯罪事实，有一定的悔罪表现，可依法从轻处罚；被告人付某某归案后主动供述了部分犯罪事实，亦可酌情从轻处罚。
起诉书指控两被告人采取扒窃手段盗窃的依据不足，本院不予支持。

4．一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人付某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元；
二、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元；
三、查获的部分赃物及退出的部分赃款发还被害人；不足部分计人民币三万六千五百元责令被告人付某某、李某于本判决生效之日起十日内退赔被害人。

（三）二审诉辩主张

上海铁路运输检察院抗诉称：原审未认定付某某、李某以扒窃手段盗窃，属于事实认定不当、定性不准。

（四）二审事实和证据
上海铁路运输中级法院确认了一审认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
上海市人民检察院上海铁路运输分院不支持抗诉，申请撤回抗诉。

（六）二审定案结论
上海铁路运输中级法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百零七条之规定，作出如下裁定：
准予上海市人民检察院上海铁路运输分院撤回抗诉。

七．解说
刑修八修改了盗窃罪的基本罪状，将原来的"盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的"，修改为"盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的"。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称"解释"）第三条第三款规定，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为"扒窃"。
由此"扒窃"的特征可以理解为:一是扒窃的对象必须是动产且系有体物；二是扒窃的行为方式是窃取他人随身携带的财物，该财物与人的身体具有紧密性；三是扒窃通常是秘密窃取，但也不排除公开窃取；四是扒窃通常发生在公共场所。
随身携带实质上意味着一种非常现实、强烈的占有，其核心要件是客观的实际支配或者控制的事实。因而其占有意思只要求是概括的、抽象的意思，而不要求必须是对各个财物的具体个别的支配意思。此外，占有意思也并不要求占有者持续不断地显示，只要占有人没有明确地表示放弃该物的意思，就可以认定其具有潜在的占有意思。因此，在公园长凳上休息的游客，即使因为过于疲惫而睡着，看起来似乎没有控制财物的意思和能力，但仍具有占有的意思，其贴身穿着、佩戴、挂在手上的财物，仍然属于随身携带的财物。
从扒窃侵犯的法益来看，对"随身携带的财物"应作实质理解。假而言之，如果身外财物亦可被认定为"随身携带"，则"随身"的标准理解为多远？超出多远不予认定？"随身"意味着财物与个人的距离近，财物与行为人的身体具有紧密的附随性，与行为人的身体是紧密的、不可分的，处于行为人的现实占有、控制之下。"随身携带的财物"即贴身放置、处于个人绝对可支配范围的财物，例如衣服口袋内的钱包、携带的挎包内的财物，即是"随身携带的财物"，该财物的失窃不仅给受害人造成财产上的损失，还对受害人的人身安全产生一定的威胁。受害人目光所及，但普通人不能判断归属的财物，例如放置在行李架上的行李、放置在视线范围内的自行车后座上的物品等，不宜定为"随身携带的财物"。
扒窃行为的对象只能是他人"随身携带的财物"，通俗地讲，应当仅限于受害人放置在身上的财物，除此之外，即使在受害人可控范围之内的财物，如果没有放在身上，也不能称为随身携带之物。如乘坐火车时放在行李架上的行李以及放在座位下（旁）的行李。
扒窃的财物对象，应是他人随身携带的财物，所谓随身携带，应理解为人和财物之间具有较为接近的空间关系，较小的财物由于可以随身携带，当然可以成为扒窃的对象，不具有随身携带可能的较大的财物，不能成为扒窃的对象。盗窃他人放置在行李架上的大件行李本身一般难以认定为成立扒窃，盗窃他人放置在行李架上的大件行李内的小件财物，一般也不宜认定为扒窃。
认为为扒窃的财物不限于体积微小的财物，认为将他人身边的自行车偷走的行为，认为将他人火车货架上体积较大的行李盗走的行为都是扒窃的观点， 可能过于超越了群众对扒窃对象的常识性认识，使群众缺乏对自己行为后果的预测可能性，并不可取。
实践中在理解"公共场所"时应当有较强的灵活性。
防止"扒窃"行为成为一般盗窃案件的"口袋"  "扒窃"是民间流行的"俗语"。其原本只是公安民警和部分群众使用的概念，带有很大的日常生活用语色彩。从词源本意上看，"扒窃"是指"从别人身上偷窃（财物）"即把一物体从隐蔽空间拿出来，因而有扒手之说，所谓扒手也作"掱手"，从别人身上偷窃财物的小偷。
虽然刑法不可能做到不使用口语或者俗语，发挥语言的规范功能时也会有口语或者俗语规范化的问题，但在必要性上讲，能够使用规范用语的就尽量不要使用口语或者俗语，口语或者俗语的过多使用，会造成概念的内涵极度不清，"扒窃"一词在刑修八中的使用有用语不严谨之嫌。《解释》在表述扒窃的概念与特征时对于"随身携带"、"公共场所的范围"、"扒窃财物对象的特征"等均未作出明确的说明。对于前述问题的不明确解释，可能带来"扒窃"作案手段的扩张，普通盗窃手段空间的压缩，因为在公共场所内发生的盗窃案件都有可能冠以"扒窃"手段，比如在铁路的站、车区域内发生的盗窃案件，被害人的被盗财物总是放置于身上（包括随身携带的包内）、行李架上、座位上或者座位下以及座位旁边，由于"扒窃"构成盗窃罪的门槛极低，只要这些被害人的财物有一定的价值，即可以盗窃罪定罪量刑。那么在铁路站车等特定区域内的盗窃行为中的绝大多数将都可成立刑事案件，从表面看加大了打击盗窃侵财案件的力度，但实际上扩大了打击面，模糊了行政处罚与刑事处罚的界线，致使刑法第13条但书部分在盗窃案件中处于虚位。由此，扒窃入刑后，盗窃罪可能成了继非法经营罪后的又一个口袋罪。
综上，我们认为前述被告人付某某、李某盗窃案的作案手段不宜认定为"扒窃"其理由如下：第一，依据两高盗窃案司法解释第三条第三款的规定，可以明确"扒窃"行为一定是盗窃被害人随身携带的钱财，但是盗窃被害人随身携带的财物行为不能全部认定为"扒窃"手段；第二，随身携带的范围宽泛，空间与时间上难以精确界定，比如铁路站车常见的盗窃案件，车厢行李架上的包、车厢或者候车室座位下放置的包不应属于"随身携带"。第三，传统"扒窃"行为的特征与之差距较大。传统意义上的扒窃是指在公共场所窃取他人随身携带体积较小的财物行为。其行为的一般特点表现在：一是公共场所，二是随身携带，三是体积较小。两高《解释》在表述"扒窃"行为时并未作扩大解释；第四，认为扒窃的财物不限于体积微小的财物的观点，可能超越普通群众对于"扒窃"对象的常识性认知，使群众缺乏对自己行为后果的预测可能性，似不可取，也容易造成认知混乱；第五，扒窃行为不以价值为重要条件（或者价值明显低于普通盗窃罪起刑数额）直接认定盗窃罪，入罪门槛较低，如果类似本案的行为也以扒窃论处，打击面似乎过宽，也有违刑法的谦抑性。
（王战资）