（一）首部

1.裁判书字号
一审裁定书：云阳县人民法院（2013）云法行初字第00004号裁定书。
二审裁定书：重庆市第二中级人民法院（2013）渝二中法行终字第00035号裁定书。

2.案由：不服镇政府关闭清算企业决定。

3.诉讼双方
起诉人（上诉人）：云阳县故陵镇水电经营站。
法定代表人：云阳县故陵镇水电经营站站长。
被起诉人（被上诉人）：云阳县故陵镇人民政府。
法定代表人：张某，云阳县故陵镇人民政府镇长。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：云阳县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王勇；审判员：张祖燕；人民陪审员：王小玲。
二审法院：重庆市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张建平；代理审判员：程鸿声、刘红霞。

6.审结时间
一审审结时间：2013年1月9日。
二审审结时间：2013年3月12日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
起诉人诉称
2012年9月21日，云阳县故陵镇人民政府发布公告，决定从即日起关闭清算故陵镇水电经营站，由清算组接管其资产。随后，云阳县故陵镇人民政府组织的清算组采取了一系列接管资产，封存生产经营场所、设备设施，收缴财物账册等措施。起诉人认为，云阳县故陵镇人民政府的行为侵犯其企业经营自主权，造成企业被迫停止生产经营，请求撤销云阳县故陵人民政府作出的关闭清算公告。

2.一审事实和证据
云阳县人民法院经审理查明：云阳县故陵镇水电经营站系云阳县故陵镇人民政府主管的镇办企业。1991年6月1日企业成立时工商登记的企业性质为集体。2010年7月13日，根据云阳县故陵镇水电经营站的申请，云阳县国有资产管理局作出《关于对云阳县故陵镇水电经营站资产产权界定的批复》，确定其资产系国家投资形成，其净资产权属为国有资产。云阳县故陵镇水电经营站不服，向云阳县人民法院提起行政诉讼，请求撤销该产权界定批复。云阳县人民法院一审判决驳回了其诉讼请求，重庆市第二中级人民法院终审判决予以了维持。2012年9月21日，云阳县故陵镇人民政府发布《公告》称，为保证该县重点工程盖下坝水电站建设的顺利进行，决定从即日起关闭清算故陵镇水电经营站，由清算组接管其资产。
上述事实有下列证据证明：
（1）1991年云阳县故陵镇水电经营站成立时工商登记材料，证明企业性质登记为集体。
（2）云阳县国有资产管理局《关于对云阳县故陵镇水电经营站资产产权界定的批复》。
（3）（2011）云法行初字第00034号行政判决书。
（4）（2012）渝二中法行终字第00074号行政判决书。
上述3份证据证明云阳县故陵水电经营站资产为国有资产。
（5）云阳县故陵镇人民政府《公告》，证明其作出的关闭清算企业行为。

3.一审判案理由
云阳县人民法院经审理认为：起诉人资产已被界定为国有资产，起诉人请求事项不属于人民法院行政诉讼受案范围。

4.一审定案结论
云阳县人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条、第四十二条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十二条第一款的规定，作出如下裁定：
对云阳县故陵镇水电经营站的起诉，不予受理。

（三）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审起诉人）诉称
云阳县故陵镇人民政府作出的关闭清算决定是严重侵犯企业经营自主权的行为，依法属于行政诉讼的受案范围。
（2）被上诉人（原审被起诉人）辩称
上诉人资产已被界定为国有资产，云阳县故陵镇人民政府作为上诉人的主管部门，对其作出关闭清算决定，是对企业的自主管理行为，不属于行政诉讼的受案范围。

2.二审事实和证据
重庆市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
重庆市第二中级人民法院经审理认为，根据《企业国有资产法》第四条、第三十一条的规定，国务院和地方人民政府代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益；国有独资企业的解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定。根据《企业国有资产法》第六条的规定，政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开的原则，依法履行出资人职责。本案中，上诉人资产已被界定为国有资产，并经人民法院生效判决确认，云阳县故陵镇人民政府根据云阳县人民政府《关于同意恢复故陵镇水电经营站关闭工作的批复》发布公告，对云阳县故陵镇水电经营站予以关闭清算，是行使国有资产出资人权利、履行出资人职责的行为。该行为不是云阳县故陵镇人民政府作为行政机关行使行政职权、履行社会公共管理职能的行为，不属于行政诉讼法的调整范围。

4.二审定案结论
重庆市第二中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原裁定。

（四）解说
本案的争议焦点是，云阳县故陵镇人民政府作出的关闭清算决定是否属于行政诉讼的受案范围。对于该问题，审理本案的合议庭形成两种截然不同的观点。
第一种观点认为，根据《行政诉讼法》第十一条第一款第（三）项的规定，行政机关侵犯法律规定的经营自主权的行为属于行政诉讼的受案范围。同时，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条的规定，对于行政机关侵犯非国有企业经营自主权的行为，该企业或者其法定代表人可以提起行政诉讼。本案中云阳县故陵镇人民政府作出的关闭清算决定侵犯了云阳县故陵镇水电经营站的经营自主权，属于行政诉讼的受案范围。
第二种观点认为，本案云阳县故陵镇水电经营站虽登记为集体企业，但因全部资产属于国有，应视为国家出资的国有企业。云阳县故陵镇人民政府作为该企业的主管部门作出关闭清算决定，系履行出资人职责的行为，而不是行使行政职权，履行行政管理职能的行为。因此，云阳县故陵镇人民政府作出的关闭清算决定不属于行政诉讼的受案范围。
以上观点分歧可以说是行政机关对国有企业作出的分立、合并、出售、关闭等行为的可诉性问题在行政审判实务中的疑难复杂性的集中反映，产生这一分歧的根本原因在于《行政诉讼法》及《解释》对于行政机关对国有企业作出的分立、合并、出售、关闭等行为是否属于行政诉讼受案范围未作出明确的规定。随着我国国有企业改革进程的深入推进，各级政府对国有企业的"关、停、并、转"等行为引发的争议是否属于行政诉讼的受案范围越来越需要司法实务上作出有力的回应，而不能如本案一审裁定那样没有理由地作出简单、经验的判断。鉴于此，有必要结合本案对行政机关对国有企业作出的分立、合并、出售、关闭等行为的可诉性问题进行深入分析研究。
1."名"为集体而"实"为国有的企业经济性质应当视为国有企业
首先，工商登记对企业经济性质的记载不妨碍司法裁判对此作出不一致的认定。司法裁判的效力高于工商登记，在司法裁判对企业经济性质作出认定后，可以根据需要通过变更登记解决司法裁判和工商登记之间的直接冲突。其次，将全部资产属于国有但工商登记为集体的企业视为国有企业体现了企业经济性质与产权归属的一致。国有、集体等企业经济性质工商登记的目的在于明确企业所有制形式，反映资产来源及产权归属，但工商登记只有公示作用而并无实际确权或权利设定功能。因此，对于企业经济性质，在名义上登记的经济性质与实际产权归属不一致的情况下，应当根据实际产权归属确定企业的经济性质。第三，实至名归的认定才能正确处理相关企业法律上的权利义务关系。为巩固和发展国有经济，加强对国有资产的保护，在我国，国家依照《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律、行政法规对国有资产进行监督管理。企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益，其不仅包括国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司、国有资本参股公司中的国有资产，而且包括集体企业中的国有资产。根据《集体企业国有资产产权界定暂行办法》第八条、《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第八条的规定，全民所有制企业、事业单位、国家机关等全民单位以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等独资创办的以集体所有制名义注册登记的企业，其资产所有权应界定为国有资产。因此对于"名"为集体而已通过产权界定程序确定"实"为国有的企业，应当根据资产性质视为国家出资的国有企业，适用《企业国有资产法》等国有资产监督管理法律、法规处理法律上的权利义务关系。
2.行政机关侵犯国有企业经营自主权的行为属于行政诉讼的受案范围
对于国有企业，不能以《解释》第十七条仅把行政机关侵犯非国有企业经营自主权的行为纳入行政诉讼的受案范围，简单得出行政机关侵犯国有企业经营自主权的行为不属于行政诉讼受案范围的结论（这种观点从过去到现在一直都比较盛行）。这是因为，《行政诉讼法》第十一条第一款第（三）项规定行政机关侵犯法律规定的经营自主权的行为属于行政诉讼的受案范围，本身没有排除不适用于国有企业。并且，根据最高人民法院《关于当事人对行政机关作出的全民所有制工业企业分立的决定不服提起诉讼人民法院应作何种行政案件受理问题的复函》（法函[1994]34号）和《关于对因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》（法复[1996]4号）的相关规定及内在的立法精神，行政机关对国有企业作出的分立、调整划转企业国有资产的行为属于侵犯法律规定的经营自主权的行为，当事人提起行政诉讼的，人民法院应予受理。可见，行政机关侵犯国有企业经营自主权的行为，依法属于行政诉讼的受案范围。
司法实践中，需要注意把握的是企业经营自主权的范围，这是确定行政机关对国有企业作出的那些行为可能侵犯其经营自主权的基础。《解释》第十七条列举了部分典型的侵犯企业经营自主权的行为，如行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立企业或者改变企业隶属关系。笔者认为，实践中行政机关侵犯企业经营自主权的情形要宽泛、复杂得多。经营自主权，是指企业作为市场主体依法享有的自主管理、经营、决策的权利。具体而言，主要包括以下几个方面的权利：第一，企业财产权，即企业对其管理的资产享有的占有、使用和收益的权利。第二，人事管理权，包括选择管理者及其对职工依法进行劳动管理的权利。第三，经营决策权，包括企业设立、分立、合并、投资、出售、关闭、解散以及改变经营体制等重大事项的决策权和企业管理、经营活动中具体事务的决定权等。一旦行政机关作出的行政行为对国有企业上述权利的自主行使带来干扰、形成障碍，应当认定为侵犯国有企业经营自主权的行为。
3.行政机关履行出资人职责的行为不具有可诉性
《企业国有资产法》《公司法》《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律、行政法规对国务院、地方人民政府及其设立的国有资产监督管理机构等行政机关代表国家对国家出资企业履行出资人职责的范围、程序等事项作出了明确规定。上述行政机关以出资人身份履行的职责主要集中于享有企业国有资产收益、选择企业管理者、参与企业重大事项决策等方面。如《企业国有资产法》第二十二条规定，履行出资人的机构依照法律、行政法规以及企业章程的规定，任免或者建议任免国家出资企业的管理人员。第三十一条规定，国有独资企业分立、合并、增加或者减少注册资本、发行债券、分配利润、以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定。第四十条规定，企业改制应当依照法定程序，由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东会、股东大会决定。第五十三条规定，国有资产转让，由履行出资人职责的机构决定。毋庸置疑，行政机关履行出资人职责的行为必然会对国家出资企业的经营自主权产生影响，那么行政机关的上述行为是否应当作为侵犯企业经营自主权的行为纳入行政诉讼的受案范围呢？笔者认为，答案是否定的，其理由在于：
第一，行政行为的成立是其成为行政诉讼标的的前提。行政行为的成立与行政行为的合法、有效是既有联系又有区别的概念，只有在行政行为成立的基础上才能根据行政诉讼法对其进行合法性、有效性审查和判断。理论上，行政行为的成立需具备三个基本要件：其一，主体要件，即行政行为的主体应是行政主体，包括行政机关及法律、法规授权的组织。其二，职权要件，即行政行为必须是行政主体行使行政职权，履行社会公共事务管理职能的行为。其三，行为要件，即行政行为应当是行政主体在履行行政管理职能中以一定方式或形式作出的行为，包括作为或不作为。只有同时具备以上三个要件的行为才能成其为行政行为，成为行政诉讼的标的。第二，行政机关履行出资人职责的行为不具有履行行政管理职能的属性。在我国政治经济体制改革进程中，政企分开是政府职能转变的重要内容。政企分开意味着政府行政管理职能与国有资产出资人职能的分离，行政机关履行出资人职责的行为不具有履行行政管理职能的属性。这一改革精神已明确体现在《企业国有资产法》的相关规定之中。《企业国有资产法》第六条规定，国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责。第三，从某种意义上而言，行政机关依法履行出资人职责行为，不仅不构成对企业经营自主权的侵犯，反而恰恰是其作为国有资产出资人行使企业自主经营权的表现。
4.行政机关侵犯企业经营自主权与履行出资人职责行为的界定
根据前文分析，因为主体要件和行为要件的混同，所以行政机关对国有企业作出的分立、合并、出售、关闭等行为可能是侵犯企业经营自主权的行为，也可能是履行出资人职责的行为。由于对上述行为性质的不同认定在行政诉讼法上会面临完全不同的法律后果，因此如何对行政机关上述行为的性质进行界定就成为行政审判实践中亟待解决的难点问题。笔者认为，司法实务上应当遵循履行出资人职责界定在先的审判思路，在认定行政机关的上述行为不属于履行出资人职责行为的基础上，再考虑认定为侵犯企业经营自主权的行为。具体而言，认定行政机关上述行为属于履行出资人职责的行为应当从以下三个方面的构成要件上进行审查：（1）履行出资人职责主体的特定性。根据《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律、行政法规的相关规定，履行出资人职责的主体包括国务院、地方人民政府、国务院国有资产监督管理机构以及地方人民政府按规定设立的国有资产监督管理机构。此外，国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。因此，没有法律、法规授权或者政府特别授权的行政机关对国家出资企业作出的行为不能认定为履行出资人职责的行为。（2）履行出资人职责范围的特定性。有关行政机关对国家出资企业作出行为的事项必须符合法律、行政法规等规定的履行出资人职责范围内的事项。否则，该行为不能认定为履行出资人职责的行为。（3）国有资产主管的特定性。具有履行出资人职责的行政机关必须对有关企业国有资产享有主管权限，其行为方可认定为履行出资人职责的行为。如某县国有资产监督管理部门对辖区内的某国有企业并没有主管权限，其对该企业作出的分立、合并、出售、关闭等行为当属侵犯企业经营权的行为。以上三个方面的要件同时具备，方可认定行政机关的行为属于履行出资人职责的行为。
本案裁判的参考意义在于为破解行政机关对国有企业"关、停、并、转"等行为是否可诉的难题提供了审判路径和说理支撑。行政机关对国有企业作出的分立、合并、出售、关闭等行为往往外在地表现为侵犯企业经营自主权的行为，但不能因此就简单认为该行为属于行政诉讼受案范围。该行为是否可诉，还应当根据《企业国有资产法》等法律、行政法规及相关司法解释的规定判断其是否属于履行出资人职责的行为。如果上述行为属于行政机关履行出资人职责的行为，则不具有履行行政管理职能的属性，不属于行政诉讼的受案范围。基于此，对于最高人民法院《关于当事人对行政机关作出的全民所有制工业企业分立的决定不服提起诉讼人民法院应作何种行政案件受理问题的复函》（法函[1994]34号）和《关于对因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》（法复[1996]4号）的适用，应考虑其时代背景局限作出限缩性解释，排除其中行政机关履行出资人职责行为的可诉性。此外，由于行政机关对国有企业作出的分立、合并、出售、关闭等行为是否属于履行出资人职责行为的界定涉及国有资产监督管理法律法规众多法律条款的理解与适用，本身是一个非常复杂的过程，在案件受理阶段就作出准确认定往往比较困难，建议对此类案件可予以先行受理，通过审理确定行政机关的行为属于履行出资人职责行为后，裁定驳回起诉。
（张建平）