（一）首部

1、判决书字号：溧阳市人民法院（2013）溧少刑初字第44号。

2、案由：强奸

3、诉讼双方：
公诉机关：江苏省溧阳市人民检察院，代理检察员左乐
被告人童某，男，1994年2月3日生，汉族，四川省叙永县人，中专文化，农民，住叙永县。因涉嫌犯强奸罪，于2013年5月7日被刑事拘留，5月28日被逮捕。现羁押于本市看守所。
辩护人黄伟，江苏天目湖律师事务所律师。
被告人龚某，男，1990年3月18日生，汉族，四川省叙永县人，高中文化，农民，住叙永县。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2012年2月被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2012年4月27日刑满释放。现因涉嫌犯强奸罪，于2013年5月7日被刑事拘留，5月28日被逮捕。现羁押于本市看守所。
辩护人胡连新，江苏卢天明律师事务所律师。
被告人周某1，曾用名周某2，男，1993年2月8日生，汉族，四川省叙永县人，文盲，农民，住叙永县。因涉嫌犯强奸罪，于2013年5月7日被刑事拘留，5月28日被逮捕。现羁押于本市看守所。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：江苏省溧阳市人民法院
合议庭组成人员：审判长：周兰；代理审判员：徐凌楠；人民陪审员：汤建新

6、审结时间：2013年10月8日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称，2013年5月5日晚，被告人龚某先后与被告人周某1、童某商量，准备以多敬酒的方式把陈某、郑某灌醉，而后与两人发生性关系。5月6日凌晨1时许，被告人童某、龚某、周某1在本市溧城镇宋庄村XX号一楼的出租房内，采用轮番敬酒的方式将被害人陈某和郑某灌醉。后被告人童某将被害人陈某带至本市溧城镇东门宾馆X房间，在被害人醉酒状态下与其发生性关系。被告人龚某在出租房内，采用暴力威胁手段欲强行与被害人郑某发生性关系，因郑某强烈反抗而未遂。后被告人周某1与童某等人商量后，前往本市东门宾馆，欲与被害人陈某发生性关系，因陈某已经离开而无果。

（三）事实和证据
溧阳市人民法院经公开审理查明：2013年5月5日晚11点多，被害人陈某（女，1996年4月生）与被告人龚某联系，让其请自己和郑某（女，1995年10月生）喝酒。被告人龚某同意后，先后与被告人周某1、童某商量，准备以多敬酒的方式把陈某、郑某灌醉，而后与两人发生性关系。5月6日凌晨1时许，被告人童某、龚某、周某1在本市溧城镇宋庄村XX号一楼的出租房内，由被告人周某1分两次购买了两箱啤酒，三名被告人采用轮番敬酒的方式将被害人陈某和郑某灌醉。后被告人童某在周某1的帮助下，将被害人陈某扶上摩托车，被告人童某将陈某带至本市溧城镇东门宾馆X房间，在其醉酒状态下与其发生性关系。被告人周某1看见出租房里被告人龚某抱被害人郑某，觉得自己在场不方便，就去网吧上网。被告人龚某将被害人郑某推倒在床上，并强行扯她的裤子，欲与其发生性关系，遭到郑某的强烈反抗，其一边哭，一边用手抓，用脚踢，并将龚某的脖子处抓伤，龚某停止了动作，后被告人龚某一边用语言威胁被害人，一边上网通过QQ联系了周某1让其回来。被告人周某1与童某回到出租房时，被害人郑某趁机离开，后被告人周某1和童某一起出去找郑某未果。二人经商量，前往本市东门宾馆，被告人周某1欲与被害人陈某发生性关系，因陈某已经离开而未果。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人陈某的陈述，证实自己因心情不好，到龚某的出租房喝酒喝醉了，醒来后，发现自己在宾馆房间里，且与他人发生了性关系，自己到卫生间哭时，童某进来了，并留下了一张纸条和50元钱的事实，与三名被告人的供述相吻合。
2、被害人郑某的陈述，证实自己和陈某一起到龚某的出租房喝酒，后来陈某和两个男的都出去后，龚某强行将自己推倒在床上，并强行扯自己的裤子，自己一边哭，一边手抓脚踢，强烈反抗而未让其得逞的事实，与三名被告人的供述相吻合。
3、三名被告人的庭前供述及同步视听资料，证实被告人龚某先后与被告人周某1、童某商量，准备将二名被害人灌醉，后与之发生性关系。而后，三名被告人轮番敬酒，趁被害人陈某喝醉，童某将其带至宾馆与其发生性关系，龚某欲与被害人郑某发生性关系，因其强烈反抗而未遂的事实。
4、物证检验报告书，证实被害人陈某的阴道拭子、内裤可疑斑迹及东门宾馆X房间内床单上可疑斑迹均检见精子，且精子与被告人童某的血样检验基因座的基因型相同。
5、证人汪某的证言及住宿登记单，证实2013年5月6日凌晨1时50分许，被告人童某到本市溧城镇东门宾馆开房间入住X房间，其还扶着一个看上去喝醉的女人一起去房间的事实。
6、现场勘查记录、现场图及现场摄影件，证实案发现场的情况。
7、辨认笔录及摄影件，证实本案的作案地点。
8、抓获经过，证实三名被告人的归案情况。
9、常住人口信息表，证实两名被害人的出生日期。
10、广东省佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法刑初字第456号刑事判决书及释放证明，证实被告人龚某的前科情况。

（四）判案理由
溧阳市人民法院经审理认为：被告人童某、龚某、周某1经预谋，违背妇女意志，采用暴力、胁迫以及其他手段强行与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪。公诉机关指控三名被告人犯强奸罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持，其提出对被告人童某、龚某的量刑建议恰当，予以采纳。三名被告人共同故意犯罪，是共同犯罪，被告人周某1在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，决定对其减轻处罚，故公诉机关对被告人周某1的量刑建议，不予采纳；被告人龚某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑之强奸罪，是累犯，应当从重处罚；三名被告人实施的部分犯罪（对被害人郑某的强奸行为）已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，决定比照既遂犯从轻处罚。

（五）定案结论
溧阳市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人童某犯强奸罪，判处有期徒刑六年六个月。
二、被告人龚某犯强奸罪，判处有期徒刑七年。
三、被告人周某1犯强奸罪，判处有期徒刑二年六个月。

（六）解说
本案的事实清楚，证据确实充分。案件的争议焦点为被告人龚某对被害人郑某的行为，是犯罪未遂，还是犯罪中止。
第一种观点认为，被告人龚某的行为是犯罪中止。所谓犯罪中止，是指在犯罪过程中，自动中止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，也就是司法实践中称之为"能而不为"。本案中，被告人龚某欲强行与被害人郑某发生性关系，因被害人哭闹、抓踢等行为而停手，后被告人即在屋内上网达半小时之久，直至另两个被告人回来。虽然被害人的行为，对被告人龚某的强奸行为带来了一定的阻碍，但是被告人在能够继续实施犯罪行为的情况下，停止实施犯罪行为，应属于"自动中止犯罪"，是犯罪中止。
第二种观点认为，被告人龚某的行为是犯罪未遂。所谓犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。本案中，被告人龚某欲强行与郑某发生性关系，遭到郑某的强烈反抗，其用手抓，用脚踢，并将龚某的脖子处抓伤，才使被告人龚某未得逞，故被告人龚某是因为其意志以外的原因而未得逞，其行为是犯罪未遂，不是中止。
笔者认同第二种观点，认为被告人龚某对被害人郑某的行为是犯罪未遂。"自动中止犯罪"的犯罪中止和犯罪未遂都是犯罪的未完成形态，两者的根本差异在于其未完成的原因，是犯罪分子主观意愿自动放弃，还是因犯罪分子意志以外的原因而放弃的。本案中，被告人龚某欲强行与被害人发生性关系，因遭到其强烈反抗，且自己的脖子处被抓伤，而停止动作，而后其上网时还让另一被告人回来，同时用语言威胁被害人。由此可见，被告人并非出于主观上的真实意愿放弃犯罪，而是因为被害人的反抗行为，使其不得不停止动作，故其行为是犯罪未遂。
另一方面，笔者认为之所以在立法上规定犯罪中止与犯罪未遂，且对犯罪中止处罚更轻，其立法目的，是对人类共同价值观念的肯定。犯罪分子自动放弃犯罪，或因为某种信仰（如良心的谴责），或因为对于法律的敬畏，或出于对被害人的同情、怜悯，或出于对自己行为的羞耻、忏悔，因而中止犯罪，符合立法的目的。而本案中，被告人因被害人的行为，而被迫停止犯罪，其仍通过网络联系其他被告人，并用语言威胁被害人，其主观上的恶性并未放弃，故其不是犯罪中止，而是犯罪未遂。
（周兰）