（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：广东省汕尾市中级人民法院（2013）汕尾中法刑一初字第24号刑事判决书。
二审裁定书：广东省高级人民法院（2013）粤高法刑三终字第237号刑事裁定书。

2.案由：贩卖毒品

3.诉讼双方
公诉机关：广东省汕尾市人民检察院 检察员李杰。
被告人黄某，男，1971年1月10日出生，广东省陆丰市人，汉族，小学文化，住陆丰市。因本案于2012年12月2日被刑事拘留，2013年1月1日变更强制措施为监视居住，同月30日被逮捕。
一、二审指定辩护人杨雪标，广东汕尾法律援助处律师。
被告人郑某，男，1994年5月1日出生，广东省陆丰市人，汉族，小学文化，住陆丰市。因本案于2012年12月2日被刑事拘留，2013年1月1日变更强制措施为监视居住，同月30日被逮捕。
一审指定辩护人彭炳玉，广东汕尾公职律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广东省汕尾市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄海钦；审判员：李平、陈朝伟。
二审法院：广东省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈永斌；代理审判员：周彦、曾观发。

6.审结时间
（1）一审审结时间：2013年6月4日。
（2）二审审结时间：2013年8月20日。

（二）一审诉辩主张
汕尾市人民检察院认为被告人黄某、郑某无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人郑某起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。
被告人黄某辩称其之前没有与卓某做过毒品生意，也没有贩卖过毒品，这次是被深圳公安钓鱼执法。其指定辩护人提出，1.本案具有特情引诱、数量引诱情节；2.黄某并非是毒品的货主，只起居间介绍作用；3.黄某认罪态度较好，可以从轻处理。
被告人郑某辩称阿锋叫其去收钱时，其不知道是什么钱，被深圳公安刑讯逼供后才说是冰毒的钱。其指定辩护人提出公诉机关指控被告人郑某犯贩卖毒品罪缺乏法律依据和事实依据。

（三）一审事实和证据
广东省汕尾市中级人民法院经审理查明，2012年12月2日凌晨2时许，被告人黄某接到卓某（另案处理）的电话称要购买毒品冰毒，双方谈好以人民币11万元的价格购买冰毒1公斤。当日凌晨3时许，被告人黄某便以每克冰毒人民币75元的价格向"李哥"、"阿锋"（均另案处理）等人购买毒品冰毒2袋重约1300克用于出售。当日凌晨5时许，被告人黄某拿到冰毒后便驾驶粤B3SXXX小车前往陆丰市湖东镇新世纪宾馆（即陆丰市湖东镇水厂宾馆）与卓某进行毒品交易，"李哥"及被告人郑某为收取毒款便驾驶摩托车尾随被告人黄某至新世纪宾馆楼下。到达后，被告人黄某将购得冰毒中的其中一袋带到新世纪宾馆302房交易时被公安机关抓获归案，当场在其身上缴获毒品1袋（经鉴定重量为1000克，检出甲基苯丙胺成分，且含量为76.5%）；又在被告人黄某驾驶的粤B3SXXX小车内缴获毒品1袋（经鉴定重量为295克，检出甲基苯丙胺成分，且含量为73.2%）。公安机关同时在新世纪宾馆楼下将被告人郑某抓获归案。
认定上述事实的证据有：
1.书证、物证
（1）深圳市公安局塘头派出所出具的抓获经过证实，2012年12月1日凌晨1时许，该所民警抓获卓某，其主动要求立功抓获上线贩毒人员。随后在陆丰市湖东镇新世纪宾馆302房抓获前来交易的黄某，并在该宾馆楼下抓获前来收取毒资的郑某。
（2）深圳市公安局塘头派出所提取笔录，证实在陆丰市湖东镇水厂宾馆302房将黄某抓获，当场在其手里提的一个塑料袋里查获疑似冰毒物质1公斤，在其手上查获手机2部（号码为1382891XXXX、1508953XXXX），并在其停放在该宾馆楼下车牌为粤B3SXXX小车副驾驶位下面提取到1小袋冰毒约300克。
（3）深圳市公安局宝安分局扣押物品、文件清单，证实扣押被告人黄某疑似冰毒物质（1000克）；疑似冰毒物质（300克）；小车1辆（车牌为粤B3SXXX）；手机2部。
（4）接受刑事案件登记表、移送案件通知书，证实因属地管辖原则，深圳市公安局宝安分局将本案移交汕尾市公安局立案侦查。
（5）陆丰市公安局湖东派出所出具的户籍证明，证实被告人黄某、郑某的身份情况。
（6）通话记录，证实被告人黄某的手机号码1382891XXXX与卓某的手机号码1821918XXXX在2012年12月2日凌晨存在通话。
2.鉴定意见
（1）公（深）鉴（理化）字[2012]10155号检验报告证实，送检的（1）白色固体晶体，重998克；（2）白色固体晶体，重1000克；（3）白色固体晶体，重295克；（4）黄色固体粉末，重932克；（5）白色固体块状物，重0.2克。经鉴定，送检的1号检材检出氯胺酮；2、3号检材均检出甲基苯丙胺；5号检材检出海洛因；4号检材未检出常见毒品。其中2号检材甲基苯丙胺含量为76.5克/100克；3号检材甲基苯丙胺含量为73.2克/100克。
（2）毒品尿检报告单，证实对被告人黄某、郑某尿液进行甲基苯丙胺测试剂条检测，结果呈阳性。
3.现场勘验检查笔录，证实案发现场位于汕尾市陆丰湖东镇工商所对面一无名出租屋，该出租屋为3层楼房，由一楼进入大门到三楼，三楼为一走廊，两边分别为301房、303房、305房和302房、304房，302房大门向内开呈开启状。进入房内，发现该房为单房结构，在房间北侧为客厅，摆放有沙发、茶几及电视；南侧为卧室，摆放有两张单人床。
4.证人证言
（1）证人卓某的证言：我向民警反映要求配合公安机关前往陆丰市抓获"阿强"等人，民警带我前往陆丰市。2012年12月2日凌晨到陆丰市湖东镇新世纪宾馆302房开了一间房，在民警的安排下与"阿强"联系。"阿强"手机也关机。我就又举报湖东镇的黄某也在从事贩卖毒品的活动，民警安排我与他联系要1条（1公斤）冰毒和1万粒麻古。我就用手机1821918XXXX在凌晨3时与黄某联系上。黄某说没有麻古，有冰毒，后我们约定以101600元购买1条冰毒，并在302房交易。凌晨5时许黄某一个人过来，刚进房间就被民警抓获，并在其所提的袋子里缴获1公斤冰毒。
经混杂相片辨认，卓某辨认出黄某。
（2）证人员某某、黎某证言，证实2012年12月1日凌晨在巡逻时，将卓某抓获。
经混杂相片辨认，员某某、黎某辨认出卓某。
5.被告人供述
（1）被告人黄某的供述：2012年12月2日凌晨0时许，我接到卓某的电话，他问我有无1万粒麻古，我说没有。他又问有无"猪肉"（冰毒）。然后我就给"李哥"打电话问有无冰毒，他说1克75元。不久卓某来电话说要1公斤，我说1公斤11万元要现金，他同意并约在水厂宾馆302房交易。凌晨4时许，我到陆丰市湖东镇一游戏厅外面找"李哥"拿货。"李哥"给了我1300克冰毒，分别为1包1条（1000克）和1小包约300克，装在黑色塑料袋内。我告诉"李哥"现在没有现金，等下跟他人交易完就给他。于是我就开了朋友的一部车拿货送给卓某，"李哥"和他的一个小弟骑摩托车跟在我后面。到了水厂宾馆门口，我自己提黑色塑料袋装了1公斤的冰毒上302房交易，"李哥"和他小弟在宾馆楼下等。我刚进302房就被警察抓获。民警带我下去搜查车时，当场抓获"李哥"的小弟，"李哥"跑了。民警在车上查获另外的300克冰毒。
经混杂相片辨认，被告人黄某辨认出跟过来收钱的小弟（郑某）、卓某。
（2）被告人郑某的供述：2012年12月2日凌晨4时许，我和"阿锋"在湖东镇一个游戏厅玩游戏，他接到电话就跑出去外面打电话。不久就过来一个皮肤黑黑的人，拿了一个黑色塑料袋交给"阿锋"，并问他能不能拿到钱。"阿锋"说可以，然后又出去打了一个电话。不久又过来一个胖子，然后"阿锋"跟胖子说了几句话，就把黑色塑料袋给了胖子，并说等下跟着胖子出去收钱，等胖子交易完问他要8万元。"阿锋"给了我200元和一条芙蓉王香烟，说等下收到钱再给我一点好处，具体没说多少。然后我就骑摩托车带上皮肤黑黑的男子跟在胖子的小车后面，到了湖东镇水厂宾馆楼下，胖子自己提着塑料袋上楼。我和皮肤黑黑的男子就在楼下等，胖子上去十几分钟就被抓下来，我们2人一看就跑，皮肤黑黑的男子跑了，我被抓。我没有问黑色塑料袋里的东西是什么，但我心里知道应该是冰毒。
经混杂相片辨认，被告人郑某辨认出来游戏厅门口拿货的胖子（黄某）。

（四）一审判案理由
汕尾市中级人民法院认为，被告人黄某、郑某无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺1295克，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法严惩。公诉机关指控的事实清楚，指控的罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人郑某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。鉴于本案存在特情介入因素，法庭在量刑时予以酌情考虑。

（五）一审定案结论
汕尾市中级人民法院根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十七条、第六十三条第一款、第五十七条、第五十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人郑某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。罚金限于判决发生法律效力第二日起三个月内一次性缴纳。三、本案查获的毒品予以没收，由公安机关依法销毁。四、随案移送的手机五部予以没收，上缴国库。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人黄某及其辩护人诉称本案具有特情引诱、数量引诱情节；黄某并非是毒品的货主，只起居间介绍作用；黄某认罪态度较好，可以从轻处理。

2.二审事实和证据
广东省高级人民法院审理查明的事实和证据与一审一致。

3.二审判案理由
广东省高级人民法院认为，本案不存在"犯意引诱"和"数量引诱"的情节，但存在特情介入的因素；上诉人黄某系单独进行毒品交易，并非仅起居间介绍作用；原审鉴于本案存在特情介入因素及上诉人黄某认罪态度较好，已经在量刑时充分考虑上述情节予以准确量刑，现要求再从轻处罚的理据不足，不予采纳。

4.二审定案结论
广东省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
由于毒品犯罪具有高度的隐蔽性，公安机关在缉毒过程中，往往安排秘密力量，运用特情侦破案件是打击毒品犯罪的有效手段，实践中许多毒品案件在侦破过程中存在不同程度的特情介入因素。
1.特情介入的毒品犯罪案件的情形
特情介入有多种情况，有的属于犯罪分子已持有毒品待售或者已准备实施大宗毒品犯罪，而仅仅通过特情来贴靠、接洽毒品犯罪分子;有的则属于特情引诱。具体包括下列情形：
（1）不存在特情引诱的情况
已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。此种情况，犯罪嫌疑人主观上已经存在故意犯罪的意图，客观上通常也正在为实施犯罪行为做准备或者已经着手实施犯罪，完全符合故意犯罪的构成要件。特情人员的行为只是在于印证、查明犯罪嫌疑人确实存在毒品犯罪的故意，对其主观心态和客观行为均未产生实质上的影响，因此不能构成犯罪嫌疑人请求从轻或者减轻罪行的依据。
（2）"犯意引诱"
所谓"犯意引诱"是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。具体而言，行为人原本没有实施毒品犯罪的意图，但由于受到特情人员的引诱，完全属于受侦查行为引发，出于简单贪利动机而临时性的进行了违法犯罪活动。此种情况属于司法机关人为"制造"犯罪，实际上是只能由侦查圈套产生的结果，整个案件由侦查人员精心布置而成，不可能造成或者仅可能造成可控的很小的社会危害结果。根据犯罪构成的核心要素--犯罪情节的社会危害性和罪刑相适应原则，可对行为人从轻或者免于刑事处罚，情节显著轻微危害不大的也可依据刑法第十三条不认为是犯罪。对于行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即"双套引诱"下实施毒品犯罪的，处刑时可在上述处罚基础上给予更大幅度的宽大处理。并且对因"犯意引诱"实施毒品犯罪的被告人，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。
（3）"数量引诱"
行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于"数量引诱"。在此种情况下，行为人原本已经存在故意犯罪的意图，客观上只要实施了毒品犯罪的行为，依据刑法第三百四十七条，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。但考虑到在特情因素的介入下行为人原本存在的焦虑、惧怕等心理阴影减弱乃至消除，进而产生了加重犯罪的行为，其行为也一般在公安机关的控制下，毒品不易流入社会，社会危害程度大大减轻。因此，应当依法给予从轻处罚。即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。
（4）间接引诱
间接引诱是指受特情引诱的被告人的行为又引起了原本没有毒品犯意的其他人产生毒品犯罪故意，并实施了毒品犯罪行为。最高法院《大连会议纪要》规定应当参照特情引诱犯罪处理原则依法处理。在一般情况下，其他人的毒品犯罪故意在更大程度上是受到被告人的行为影响而产生，其主观恶意更为明显，在未存在特情引诱的场合，其也有可能受到其他利益的诱惑甚至主动创造条件去实施违法犯罪行为。尤其是在司法机关不知情存在间接引诱的情况下，其社会危害性更显重大。当然，特情人员为达到侦查目的而暂时对特情引诱下的犯罪不予制止的行为在客观上会产生一定的间接社会诱惑性，但此诱惑性必然小于直接引诱，若对其他人科以与特情引诱下的犯罪行为同样的处罚，则有悖于罪刑相适应原则。同时，考虑到从严惩治毒品犯罪的实际需要，最高法院《大连会议纪要》的此处规定应解释为：在上述原则的基础上对间接引诱下的犯罪行为处以较为严厉的刑罚。
2.本案虽有特情介入，但不属于特情引诱
本案中，证人卓某的证言证实他举报湖东镇的黄某在从事贩卖毒品的活动，民警安排他与黄某联系要1条（1公斤）冰毒和1万粒麻古。他就用手机1821918XXXX在凌晨3时与黄某联系上。黄某说没有麻古，有冰毒，后约定以101600元购买1条冰毒，并在新世纪宾馆302房交易。被告人黄某供述2012年12月2日凌晨0时许，其在家中接到老乡卓某的电话，问其有无1万粒"果子"（麻古），其说没有。卓某又问有无"猪肉"（冰毒），其说需要去问下。然后其就给"李哥"打电话问有无冰毒，"李哥"说有，1克75元。不久卓某来电话说要1公斤，其说1公斤11万元要现金，并约定在水厂宾馆302房交易。且被告人黄某还供称另外的300克冰毒准备有机会也卖了赚钱。证人卓某的证言与被告人黄某的供述能够相互印证，足以证实被告人黄某具有贩卖毒品的犯罪故意，故本案不存在"犯意引诱"。证人卓某在公安机关的安排下，与被告人黄某约定了1000克冰毒的交易数量，被告人黄某一拍即合，不但没有拒绝，还积极实施毒品犯罪行为，在短时间内取得了大量的毒品进行交易，除了约定交易的1000克毒品冰毒外，还在其所驾驶的小汽车内查获了295克毒品冰毒；故本案也不存在"数量引诱"。但鉴于本案存在特情介入因素，法庭在量刑时予以酌情考虑。
综上所述，一审判决，二审裁定认定本案存在特情介入因素而不是特情引诱是正确的，对被告人黄某的量刑是适当的。
（黄海钦）