一、首部
(一)判决书字号
一审判决书字号:(2014)惠龙法刑二初字第9号刑事判决书。
二审判决书字号:(2014)惠中法刑二终字第148号刑事判决书。
(三)诉讼双方
公诉机关(抗诉机关):广东省龙门县人民检察院
被告人(上诉人):张某,原系龙门县龙城街道青溪村竹元下村民小组出纳。
(五)审判机关和审判组织
一审法院:广东省惠州市龙门县人民法院。
合议庭组成人员:审判长阳旭畅;审判员:林文广;人民陪审员:余伟雄。
二审法院:广东省惠州市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:丁祥雄;代理审判员:唐荣平、于海砚。
(六)审结时间
一审审结时间:2014年6月20日。
二审审结时间:2014年11月12日。
二、一审情况
1.一审诉辩主张
公诉机关指控称:被告人张某无视国法,身为国家工作人员,利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,数额巨大,其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以挪用公款罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定,提起公诉,请依法判处。
被告辩称:被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议,但是对公诉机关认定其具有国家工作人员的身份有异议。
辩护人辩护意见:辩护人陈杨华提出辩护意见,对公诉机关指控被告人张某犯挪用公款罪的定性和事实无异议。认为本案是因被告人所在村民小组财务制度不健全,公款私存、缺乏监督而导致的,被告人张某在归案后如实供述犯罪事实,具有坦白情节,且当庭认罪、悔罪,可从轻处罚。被告人张某为初犯,是出于改善家庭生活而挪用公款,现在正在想方设法退缴赃款,建议对被告人张某从轻判决。
2.一审事实和证据
龙门县人民法院经公开审理查明:经上级主管部门审批后,2013年2月20日龙门县国土资源局与龙门县龙城街道青溪村竹元下村民小组签订征地协议,征用该村民小组79.3893亩的菜地、园地、林地、鱼塘,用于龙门县城东出口拓宽改造建设项目,核定征地补偿(含安置补助)款1642997元。同年2月26日,龙门县国土资源局向龙门县城青溪村竹元下村民小组支付征地补偿款1642997元,村民小组组长张某2和被告人张某(出纳)共同支取征地补偿款后,将该笔款项独立存入以被告人张某个人名义在中国工商银行龙门支行开设的银行卡账户中。银行卡卡片由张某2保管,账户密码则由被告人张某设定、持有。因村民对分配征地补偿款不能取得一致意见,该笔款项一直存放在账户中。2013年7月10日,被告人张某为了能独自支取、使用征地补偿款,便私自到银行挂失原银行卡,换取新卡。在2013年7月10日至2013年11月4日期间,被告人张某陆续从新银行卡中支取征地补偿款共计24万元,用于个人开支或日常消费。随后,张某2发现被告人张某挂失、补办银行卡,并私自支取征地补偿款的犯罪事实,即向被告人回收了新办的银行卡。
2013年12月30日,经群众举报,龙门县人民检察院将被告人张某抓获归案,并对其立案调查。被告人张某归案后,对私自挪用公款的事实供认不讳。
另查明,被告人张某亲属在2014年5月19日到龙门县人民法院代为退缴赃款8万元,尚有赃款16万元未退清。
上述事实有下列证据证明:
物证:
(1)中国工商银行(理财金账户)储蓄卡一张(卡号XXXXXXXXXXXXXXX5),由张某在持卡人栏目签名。
(2)中国工商银行(理财金账户)储蓄卡一张(卡号XXXXXXXXXXXXXXX1)。
以上物证均随案移交物证照片,并经被告人张某、证人张某2辨认无误。
书证:
(1)《广东省国土资源厅关于龙门县2009年度第八批次城镇建设用地的批复》、《龙门县人民政府关于龙门县2009年度第八批次城镇建设用地征地通告》、《龙门县人民政府关于县城东出口拓宽改造预征地拆迁问题的批复》、《龙门县人民政府关于县城东出口建设用地征地预公告》、《惠州市征用(划拨)土地协议书》、《征地补偿登记表》等,证实经上级主管部门审批后,2013年2月20日龙门县国土资源局与龙门县龙城街道青溪村竹元下村民小组签订征地协议,征用竹元下村民小组79.3893亩的菜地、园地、林地、鱼塘,核定征地补偿(含安置补助)款1642997元。
(2)2013年2月20日收据、2013年2月26日支票存根,证实龙门县征地服务中心已将征地补偿款1642997元支付给龙门县龙城街道青溪村竹元下村民小组,由张某经手收款。
(3)中国工商银行理财金账户(卡号XXXXXXXXXXXXXXX1)历史明细清单,证实被告人张某在2013年间分多次私自提取征地补偿款合计24万元的情况。该清单经被告人张某辨认无误。
(4)中国工商银行个人业务凭证(签单)、预支款收据,证实村民张某3预支3万元、张某预支4万元、张某4预支4万元征地补偿款的情况。
(5)开户申请书,证实被告人张某2013年2月26日在中国工商银行龙门支行申请开设了卡号为XXXXXXXXXXXXXXX5的(理财金账户)储蓄卡一张。
(6)中国工商银行特殊业务凭证,证实被告人张某在2013年7月10日对卡号为XXXXXXXXXXXXXXX5(理财金账户)储蓄卡进行挂失,换办了卡号为XXXXXXXXXXXXXXX1(理财金账户)储蓄卡。
(7)中国工商银行个人业务凭证(签单),证实被告人张某使用卡号为XXXXXXXXXXXXXXX1(理财金账户)储蓄卡,在2013年7月11日提取10万元现金。
(8)龙门县龙城街道青溪村村民委员会、龙门县龙城街道青溪村竹元下村民小组证明,证实被告人张某在2011年7月至2014年1月2日期间担任龙门县龙城街道青溪村竹元下村民小组出纳。
(9)户籍材料,证实被告人张某出生日期等人口信息,作案时已具备完全刑事责任能力。
(10)破案经过,证实被告人张某于2013年12月30日被龙门县人民检察院反贪污贿赂局抓获的经过,不具有自首情节。
(11)案款收据,证实被告人张某亲属在2014年5月19日到龙门县人民法院代为退赃8万元。
证人证言:
(1)证人张某2证言,证实其从2011年6月起任龙门县龙城街道青溪村竹元村民小组组长,张某担任村民小组出纳。在其担任村民小组组长以前,龙门县龙城街道就向青溪村竹元村民小组征地,用于县城东出口扩展项目,2013年2月才与村里签订征地合同,确定竹元村民小组可得征地补偿款1642997元。2013年2月26日县国土资源局通过建设银行支付征地补偿款,因村民小组不能开设账户,所以将该款转入以张某个人名义在工商银行开设的账户内保管,银行卡由其持有,账户密码由张某个人掌握。因为暂时无法向村民发放征地补偿款,村民小组决定可以让村民预支对应的补偿款,后来村民张某3预支了3.5万元、张某预支了4万元、张某4预支了4万元。2013年12月初,其到银行查询征地款的情况,发现自己持有的银行卡已被取消,换了新卡,且账户内的钱也少了很多。当时是以张某的身份证开设的银行卡,只有他才能办理换卡手续。其就拿出银行流水账去找张某,对方说是他个人使用了征地补偿款,也没有解释钱的用途,只表示会尽快把钱还回来。其知道张某大概是擅自使用了24万元的征地补偿款,并将张某4开办的银行卡拿过来进行保管。征地补偿款到帐后,除了几个村民预支了11.5万元和为了集体收益在2013年3月用于购买50天左右的投资理财产品以外,村民小组没有用这笔钱作支出。直至2013年12月30日张某都没有将私自支取的钱退回给村民小组。
(2)证人张某3证言,证实其系龙门县龙城街道青溪村竹元村民小组村民,村民小组的土地因县城东出口项目被征收,征地补偿款在2013年初下拨到账。其因急需用钱,先后两次向村民小组预支了征地款共3.5万元,是由村民小组组长张某2和出纳张某办理,其中预支3万元写了欠条。
被告人张某供述与辩解,证实其系龙门县龙城街道青溪村竹元村民小组出纳。龙门县城东出口项目需要向其所在村民小组征收土地,该项工作在其担任出纳以前已启动,在其担任出纳后,政府完成了有关的征地手续,2013年2月26日向竹元村民小组下拨征地补偿款1642997元,由其和村民小组组长张某2一起到龙门县国土资源局写下收据,并领取了该笔款项的支票。因不能以村民小组的名义开设账户,征地补偿款1642997元就转入以其个人名义在工商银行龙门支行开设的账户(银行储蓄卡XXXXXXXXXXXXXXX5)内单独保管。存款后,银行卡交由村民小组组长张某2保管,由其一个人掌握银行卡密码,使用时要两人一同到场。由于村民对该款项的使用意见不统一,未将款项发放给村民。只有村民张某3预支3万元、张某4预支4万元和其本人预支了4万元,都在取款单据上签名,张某3另外预支0.5万元没写单据,共预支11.5万元都是待发放征地补偿款时抵扣,这些情况村民小组组长张某2是知道的。2013年5、6月份,因其想投资做生意,就萌生了私下使用该笔征地补偿款的想法,待政府拨付青苗补偿款时才归还。但担心村民小组组长不同意其支取补偿款,2013年7月10日其自行到银行挂失了卡号为XXXXXXXXXXXXXXX5的储蓄卡,在未更改密码的情况下补办了一张卡号为XXXXXXXXXXXXXXX1的储蓄卡。随后,在2013年7月10日至11月4日期间,其先后使用补办的银行卡擅自支取现金24万元,其中最大一笔是10万元,原打算用于生意投资,后来没有投资成功,就用于偿还赌债,另外分多次支取的14万元已全部用于个人生活消费。2013年11月,村民小组组长张某2发现其私自挂失、补办银行卡并私自提取征地补偿款的事情,就将补办的银行卡收走,让其尽快归还私自支取的24万元,但其至今都没有归还私自支取的款项。
视听资料:
视频光盘五张,证实侦查机关对被告人张某审讯时进行了同步录音录像,审讯过程真实、合法。
3.一审判案理由
龙门县人民法院经审理认为:被告人张某担任龙门县龙城街道青溪村竹元村民小组出纳,代表村民小组到龙门县国土资源局领取了征地补偿款1642997元,在代为管理、等待发放给村民期间,先后多次利用职务便利,私自挪用征地补偿款共计24万元归个人使用,挪用款项数额巨大,且超过三个月未退还,其行为已侵害了公共财产的所有权和侵犯了国家的财经管理制度,触犯了国家刑律构成犯罪。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》明确规定:"村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作时,属于'其他依照法律从事公务的人员'以国家工作人员论",所以对被告人张某挪用政府征地补偿款的行为,应以挪用公款罪追究刑事责任。公诉机关指控被告人张某犯挪用公款罪的事实清楚、证据确实充分,法院予以支持。
4.一审定案结论
龙门县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定,判决如下:
1.被告人张某犯挪用公款罪,判处有期徒刑八年六个月。
2.被告人张某退缴赃款80000元,在本判决生效之日起5日内发还龙门县龙城街道青溪村竹元村民小组。
(三)二审诉辩主张
上诉人(原审被告)诉称:一审判决量刑过重,其系初犯、偶犯,有自首情节,自愿认罪悔罪,并积极凑钱退款,主观恶性较小,犯罪情节较轻,社会危害性不大,请求二审法院予以从轻处刑。
辩护人辩护意见:1.上诉人张某已向法院退还了全部赃款24万元,并取得了受害人单位及村民的谅解,社会危害性较小,依法可酌情从轻或减轻处罚。
四、二审事实和证据
惠州市中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
二审期间,上诉人的辩护人当庭补充提交了下列证据:
(一)农村信用社出具的进账单、龙门县人民法院出具的收款收据,证实张某的家属将被其挪用、需归还给村民小组的款项16万元汇到龙门县人民法院账户。
(二)青溪村竹元村民小组出具的刑事谅解书(附有38位村民的签名),证实该村民小组及其部分村民在张某的家属代为归还挪用款项后,对张某表示谅解,请求司法机关给张某悔过自新的机会。
(三)龙门县龙城街道办及青溪村出具的《关于张某同志的情况说明》,证实上述单位考虑到张某的家属已代为归还挪用款项,请求二审法院依法对上诉人张某予以从轻量刑。
五、二审判案的理由
惠州市中级人民法院经审理认为:上诉人张某无视国法,在担任村民小组出纳,代为管理征地补偿款期间,利用职务之便,私自挪用24万元归个人使用,数额较大,且超过三个月未退还,其行为已构成挪用资金罪。原审判决认定上诉人张某属于"其他依照法律从事公务的人员",犯挪用公款罪,适用法律和定罪错误,现依法予以纠正。
对于张某及其辩护人提出的"上诉人能积极筹钱退款,村民小组表示谅解,系初犯、偶犯,归案后能如实供述,认罪、悔罪态度较好"等上诉和辩护意见,经查,上诉人家属不仅在事发后积极退还全部被挪用款项,而且取得所在村民小组及部分村民的谅解,上诉人所在街道办和村委会均请求本院予以从轻处罚,且一审判决对其初犯、偶犯,认罪悔罪及坦白情节均予认可,本院酌情予以从轻处罚。因此,上诉人及其辩护人的上述意见,与查明的事实相符,于法有据,本院予以采纳。对于张某提出的"有自首情节"及其辩护人提出的"可依法适用缓刑"的辩解和辩护意见,经查,2013年12月30日,龙门县人民检察院反贪污贿赂局根据群众举报,传唤上诉人到案,并于同日对其立案侦查并刑事拘留,张某不符合自首的构成要件,故一审判决不予认定自首是恰当的;根据张某的犯罪性质、情节、社会危害性等因素及罪责刑相适一致的原则,上诉人不符合缓刑适用条件。因此,对上诉人及其辩护人的这一辩解和辩护意见,本院均不予采纳。
六、二审定案结论
惠州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项,《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定,判决如下:
(一)维持广东省龙门县人民法院(2014)惠龙法刑二初字第9号刑事判决中的第二项。
(二)撤销广东省龙门县人民法院(2014)惠龙法刑二初字第9号刑事判决中的第一项。
(三)上诉人张某犯挪用资金罪,判处有期徒刑二年。
七、解说
本案的重点在对已核拨到村集体的征地补偿款的性质及负责管理该补偿款的人员身份的理解。对此两点的理解不同导致一、二审法院对本案的定性作出两种截然不同的观点:一审法院认为被告人张某的行为构成挪用公款罪,而本院二审则认为上诉人张某的行为应定性为挪用资金罪。二审法院改变定性的主要理由如下:
(一)关于挪用公款罪与挪用资金罪的犯罪构成辨析。
挪用公款罪与挪用资金罪在客观方面均表现为行为人利用职务上的便利,挪用单位资金的行为,主观方面均是直接故意,两罪在主客观方面有相同之处,而区分此罪彼罪的关键不同在于:一是侵犯的客体和犯罪对象不同。挪用公款罪侵犯的客体是公款的使用权和国家机关的威信、国家机关的正常活动等,既有侵犯财产的性质,又有严重的渎职性质;挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金使用权,对象是公司、企业或者其他单位的资金,既包括国有或者集体所有的资金,也包括个人所有、外商所有的资金。二是犯罪主体不同。挪用公款罪的主体是国家工作人员及其他从依照法律从事公务的人员;挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,但国家工作人员除外。
(二)关于本案争议焦点的分析。
1.当事人主体资格之转变。张某是龙门县龙城街道青溪村竹元下村民小组出纳,本不属于挪用公款犯罪主体要求的国家工作人员身份,一审法院依据《全国人民代表大会常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》(下称《解释》)中规定的"村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作时,属于'其他依照法律从事公务的人员',以国家工作人员论",认为张某具备了国家工作人员的主体资格。然《解释》的上述规定亦说明,基层组织工作人员的国家工作人员身份随着管理工作的运作而变化,并非一成不变。本案中,在征地补偿款核拨到村集体后,政府征地行为已经完成,张某协助人民政府从事管理工作的职责已经履行完毕,此时张某负责保管和分配龙门县人民政府征地后拨付到村民小组的征地补偿款24万元,其身份系作为广东省龙门县龙城街道青溪村竹元村民小组出纳而进行的保管行为,而非系协助政府征收、征用补偿费用的管理工作的"公务"行为,故此时其已不符合挪用公款罪的主体资格。
2.涉案款项的性质之转变。龙门县人民政府所征之土地竹元下村民小组79.3893亩的菜地、园地、林地、鱼塘属于龙门县龙城街道青溪村竹元下村民小组集体土地,政府对该集体土地的164万元征地补偿款来源于财政支出,故该征地补偿款在核拨之前的性质无疑是"公款"。但是,该补偿款下拨到村民小组后,该笔款项则等同于村民小组出卖林木、鱼塘的鱼、猪圈的猪等财物的集体收入,即此刻已转化为村民小组的集体财产,其性质已明显不再是公款。
3.当事人行为性质之转变。上诉人张某保管与协助分配征地补偿款项的行为性质,等同于保管与分配村民小组其他集体财产的性质,属于是受村民小组委托而进行管理村民小组集体组织的内部事务的行为,而非受政府委托协助政府从事政府管理活动的行为。其保管征地补偿款的行为,当然不能认定为"依照法律从事公务",故张某挪用已经核拨到村集体的征地补偿款的行为应当定性为挪用资金。
(丁祥雄、唐荣平、张晓燕)
【裁判要旨】挪用公款罪与挪用资金罪的主要区别在于侵犯的客体、犯罪对象、犯罪主体不同。虽然村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作时应以国家工作人员论,但征地补偿款在核拨后已转化为村民小组的集体财产,对其挪用不再属于挪用公款,村委会人员保管、处置征地补偿款也非受政府委托协助政府从事政府管理活动的行为,因此应认定为挪用资金罪而非挪用公款罪。