案由：劳动争议

审级：二审

审判机关和审判组织
一审法院：海口市琼山区人民法院
独任审判员：陈雪婷
二审法院：海口市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长谭晓梅、代理审判员韩小文、王戡

审结时间：
一审审结时间：2014年4月30日
二审审结时间：2014年11月11日

1、一审诉辩主张
原告海南省博物馆诉称：2013年5月27日，原告面向社会发布五个公益性岗位招聘公告，岗位条件是要求适应夜班工作，责任心强，具备应对突发事件能力。被告与周某某、陈某某、廖某某、邢某共五人一起通过面试。考虑到被告是女性且独自抚养小孩，上夜班不安全，原告经研究并征询被告意见后，安排其到展厅管理岗位工作，给予照顾。双方口头约定：鉴于展厅为珍贵文物保管和展示场所，需要高度责任心与人员稳定性，故拟签三年劳动合同且试用期为1-3个月，其中正式试用期为1个月，如发现缺乏文物安全意识但经教育后有继续留用可能的，原告有权延长至3个月，试用期月薪1500元，转正后月薪1850元。被告表示同意，遂于2013年8月1日入职。
被告入职后，身为展厅管理人员，工作责任心不强，试用期间多次迟到并擅自离岗半小时以上，严重违反单位规章制度，更为重要的是缺乏文物安全意识，没有处理突发事件的应变能力，在工作中不能及时有效阻止观众不文明行为甚至对文物较为危险的参观行为，没有积极履行展厅管理人员的工作职责。考虑到被告属于零就业家庭，生活困难，领导班子会议研究决定按约定延长试用期为3个月并进行诫勉谈话，希望被告珍惜来之不易的工作机会，进一步考察被告工作表现。但是被告经批评教育后始终没有意识到文物安全的重要性，认为展厅管理工作仅需要打扫卫生和简单看管，态度消极怠慢，在工作中的表现和态度严重危及博物馆文物安全工作，严重违反博物馆安全防范工作人员的基本原则。2013年10月23日，经领导班子研究决定：周某某、陈某某、廖某某、邢某4人工作表现优秀，继续留用，被告不符合录用条件，决定不予聘用。2013年10月25日，原告在试用期内与被告解除劳动关系。
另，鉴于被告系公益性岗位上岗人员，按照规定需经海南省人力资源开发局发放《公益性岗位聘用协议》后方能签署并办理合同手续，原告自2013年8月份起积极进行申报手续争取尽快签订聘用协议，但因省人力资源开发局于2013年10月中旬才通知原告领取《公益性岗位聘用协议》，故未能及时与被告签订聘用协议是由于客观原因，并非原告主观故意拖沓所至。
被告对解除劳动关系不服，向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，裁决结果为：一、原告向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额4400元；二、恢复同被告的劳动关系；三、驳回被告其他仲裁请求。其中，第一项属于终局裁决事项，第二项裁决属于非终局裁决事项，根据有关司法解释规定，应当按照非终局裁决处理。
原告认为，海南省博物馆系文物安全一级防范单位，文物安全向来是原告单位工作的重中之重。在试用期内被告严重违反规章制度并缺乏文物安全意识，不具备应对突发事件的意识和能力，严重违反博物馆安全防范工作人员的基本原则和要求，不符合录用条件，原告依法解除与被告的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）、（二）项的规定。双方解除劳动关系已成既定事实，文物安全防范单位与普通用人单位不同，如强行判令原、被告恢复劳动关系，不仅工作沟通上易发生摩擦，而且严重危及文物安全，一旦因安全意识不强发生文物毁损，其珍贵的历史价值、文化价值及经济价值将彻底灭失，任何单位和个人都将无法承担。
综上，为保护用人单位合法权益，降低文物防范风险，特提起诉讼，请求判决：1、确认双方已于2013年10月25日解除劳动关系；2、原告无需向被告支付二倍工资差额4400元。
被告李某辩称：原告所述没有事实依据。被告请求法院除部分维持海南省仲裁委已裁决事项外，原告还应赔偿被告因不履行裁决事项，恶意给被告造成的经济损失及精神损失等费用。
一、原告对被告进行第二次试用期的约定系无效的法律行为，双方约定的试用期应为1个月。入职当天，双方口头约定试用期为1个月即2013年8月1日至31日，试用期满再签订劳动合同并为被告缴纳四项社会保险（养老、医疗、失业、工伤）。试用期间被告按时上下班，无违法或违反单位规章制度的行为。试用期满后，原告于2013年9月3日决定延长被告试用期为3个月，该决定违反《中华人民共和国劳动合同法》第19条第二款的规定，其行为违法无效。
二、原告未按约定与被告签订劳动合同，还违法解除劳动关系，严重侵犯了被告的合法权益。原告违法延长试用期后，未与被告签订劳动合同，工资仍按每月1500元发放，也未给被告买四项社会保险，被告在原告处上班形成事实劳动关系。经咨询，签订劳动合同也不需要经过人劳厅备案批准。2013年10月25日，原告仅以被告不符合录用条件为由口头通知辞退被告，10月29日将被告的《就业失业登记证》直接丢还给被告，为此被告还拨打了110报警。之前原告仅在正式录用当天口头告知被告试用期为1个月，试用期满即9月份便与被告签劳动合同，原告将试用期延长为3个月的决定，被告一直都不知晓。原告的上述行为已违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，严重侵害了被告的合法劳动权益。
三、海南省仲裁委根据上述事实所做的裁决依法有据，但裁决书做出的"自本裁决书生效之日起5日内，恢复同申请人李某的劳动关系"在时间上有错误，应确认原告与被告于2013年11月1日起恢复劳动关系。原告系违法解除劳动关系，应从其违法解除劳动关系之日起恢复原告与被告之间的劳动关系，请法院予以纠正。
四、原告除应履行海南省仲裁委所裁决事项外，还应支付因恶意造成被告的经济损失及精神损失等各项费用。原告口头将被告辞退，不准许被告到原告处上班，被告至今仍未见到原告向被告说明辞退的具体原因及出示书面辞退材料。原告强硬解除与被告的劳动关系，不仅违反相关法律规定，还与国家政策背道而驰。恳请法院依法要求原告立即恢复同被告的劳动关系，赔偿被告至今本应正常劳动所得报酬15300元、精神损失费30000元、二倍工资差额4400元，共计49700元。

2、一审事实和证据
海口市琼山区人民法院经公开审理查明，2013年5月27日，原告海南省博物馆因工作需要，面向社会公开招聘公益性岗位人员5名，从事安全保卫工作，招聘范围为符合"4050"失业人员及零就业家庭成员等条件，女年满40周岁，男年满50周岁；录用人员的工资为1850元（含交通、午餐及高温等相关补助），参加养老、医疗、失业、工伤四项社会保险（单位部分由政府就业资金负担，个人部分由被录用人员自己承担）。
被告李某向原告递交个人应聘材料，参加原告公益性岗位招聘。通过面试后，被告于2013年8月1日入职原告处工作，同期入职的还有周某某、陈某某、廖某某、邢某等4人。原、被告口头约定：被告的试用期为1个月，工作岗位是该博物馆二楼少数民族展厅的展厅管理员，试用期每月工资为1500元，试用期满后每月工资1850元。2013年9月3日，原告开会研究确定5位公益性岗位人员的聘用问题，周某某、陈某某、廖某某、邢某等4人表现良好，决定聘用。认为被告上班迟到、工作责任心不强、缺乏文物安全意识，鉴于其属零就业家庭，生活困难，决定延长其试用期为三个月。延长试用期一事，原告未征得被告同意。此后，9月和10月，原告按试用期工资向被告每月发放1500元，在展厅管理量化考核中，被告9月因迟到被扣5分，10月因上班期间脱岗被扣5分，因上班期间玩手机、听音乐被扣3分。2013年10月23日，原告开会研究决定与5位公益性岗位拟聘人员签订《公益性岗位聘用协议》的相关事宜，认为被告在试用期间多次迟到并脱岗，违反工作纪律，不符合录用条件，决定不予聘用，另外4人表现优秀，决定签订合同办理相关手续。2013年10月25日，原告以被告不符合录用条件为由口头通知辞退被告，但未送达书面辞退通知。2013年10月29日，被告因原告辞退其双方发生争议而报警。被告上班至2013年10月31日止。2013年11月1日，原告拒绝被告再继续上班。
被告作为申请人，以原告作为被申请人，向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人支付申请人未提前一个月通知的代通知金1850元；2、被申请人支付未与申请人签订书面劳动合同的二倍工资差额11100元；3、被申请人支付申请人的社会保险费；4、被申请人与被申请人继续履行劳动关系。海南省劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月3日作出裁决：一、被申请人海南省博物馆自裁决书生效之日起的5日内，向申请人李某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额4400元；二、海南省博物馆自裁决书生效之日起的5日内，恢复同申请人李某的劳动关系；三、驳回申请人李某的其他仲裁请求。原告不服裁决，遂向本院提起诉讼。案经调解无效。
另查明：被告任职期间，原告没有与其签订书面劳动合同，也没有为其缴纳社会保险。2014年2月11日，原告安排龚某接替被告工作岗位。2014年2月12日，海南省人力资源开发局向原告出具《关于省博物馆公益性岗位人业人员上岗的情况说明》，内容为：2013年9月11日，你馆向我局申请5名就业困难人员......，零就业家庭成员1人：李某；......从事公益性岗位工作，上岗起始时间为2013年10月。10月14日经我局就业指导处初审同意上述5名就业困难人员自2013年10月起从事你馆公益性岗位，同时通知你馆领取《公益性岗位聘用协议》。
上述事实，有原、被告的陈述，原告提供的《海南省博物馆公益性岗位招聘公告》、《劳动仲裁申请书》、工资发放证明材料、《海南省博物馆展厅管理巡逻保卫人员岗位职责》、2013年9月展厅管理量化考核统计表、2013年10月展厅管理量化考核表、展厅管理人员休假表（8月、9月、10月）、《海南省博物馆会议纪要》三份、海南省人力资源开发局《关于省博物馆公益性岗位从业人员上岗的情况说明》，被告提供的零就业家庭证书、就业失业登记证、李某无犯罪记录证明、李某体检收费票据、海口市公安局派出所出具的《出警情况》、牡丹灵通卡账户历史明细清单、养老保险历年实际缴费工资清单、医疗个人账户清单、养老保险个人账户清单，双方共同提供的《海南省博物馆展厅管理量化考核制度》、琼劳人仲裁字[2014]第47号仲裁裁决书，陈金锋的证人证言在案佐证，足资认定。

3、一审判案理由
海口市琼山区人民法院经审理认为，原告在被告入职时与其口头约定试用期1个月，试用期满后，未经被告同意擅自延长其试用期为3个月，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款"同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期"规定，其行为无效。原告主张试用期约定为1-3月，其中正式试用期为1个月，与其提供的会议纪要记载内容相互矛盾，本院不予采纳。
原告以被告在试用期间被证明不符合录用条件、严重违反用人单位的规章制度为由解除与被告的劳动关系，但是被告试用期已届满，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，原告单方解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，属违法解除劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定"用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金"。被告在仲裁和诉讼阶段主张继续履行劳动关系，但综合本案情况，原、被告之间矛盾不可调和，双方不存在信任基础，原告系文物安全一级防范单位，不同于一般用人单位，原告防患于未然，坚决不同意恢复与被告的劳动关系，而且，展厅管理员对于博物馆来说不可或缺，原告为此已安排他人接替被告的原工作岗位，该岗位目前没有空缺，，恢复双方劳动关系继续履行劳动合同在客观事实上已经不可能实现，也不具有现实意义。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条"......或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金....."的规定，故对被告恢复双方劳动关系的主张，本院不予支持。原告于2013年10月25日口头通知被告解除劳动关系，庭审中，双方均认可被告上班时间截止10月31日，但被告对原告口头通知其解除的时间无异议，故应认定双方解除合同的时间为2013年10月25日。原告违法解除劳动关系，使被告不能继续履行劳动关系，依法应当由原告承担支付赔偿金的责任，被告在原告处工作年限不满六个月，原告应向被告支付赔偿金1850元（1850元÷2×2）。由于被告在解除劳动关系后，未按规定给予被告经济补偿，原告须按规定支付额外经济补偿金925元（1850元÷2）。但被告在申请仲裁时对该两项请求予以放弃，且并未对琼劳人仲裁字第47号仲裁裁决书提起诉讼，故被告在本次诉讼中的抗辩本院不予审理。
原告系违法解除劳动关系，故被告在申请仲裁时要求原告支付未提前一个月通知的代通知金1850元的主张，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，本院不予支持。
此外，原告自2013年9月1日至2013年11月1日期间未与被告签订书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，原告应支付被告未签订书面劳动合同的二倍工资差额4400元 [应发工资（1850元×2个月×2倍-已发工资3000元（1500元×2个月）]。原告认为无需支付该笔费用，于法无据，本院不予支持。被告自2013年11月1日起未向原告提供劳动，被告抗辩原告应赔偿至今本应正常劳动所得报酬15300元，因其在申请仲裁时未提起，故本院不予审理。被告抗辩原告应赔偿精神损失费3万元,因其在仲裁时未提起该仲裁请求，本院不予审理。

4、一审定案结论
海口市琼山区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条第二款、第四十条、第四十八条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、原告海南省博物馆与被告李某的劳动关系于2013年10月25日解除；
二、原告海南省博物馆于本判决生效之日起五日内向被告李某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额4400元。

上诉人李某诉称：一、李某符合省博物馆招聘公益性岗位的所有要求，在省博物馆上班期间，并无不符合录用条件的表现。二、李某仅是要求省博物馆应依法签订劳动合同，双方之间并没有不可调和的矛盾。三、原审法院适用法律错误，本案不存在劳动合同不能继续履行的客观情况，省博物馆应依法立即与李某恢复劳动关系。四、李某并非放弃向省博物馆索赔应付赔偿金的权利，而是为了继续履行劳动关系，暂时不提出此项诉讼请求。五、省博物馆应及时支付李某各项损失赔偿。自2013年10月被非法剥夺工作至今李某没有任何工作收入，家庭生活困难，李某珍惜工作机会，仍愿继续履行与省博物馆原先的三年公益性岗位协议，如省博物馆执意提前解除合同，恳请法院考虑两点，一李某是国有企业下岗职工，为4050及家庭就业困难人群，家庭零就业，根据国家及省政府相关规定，零就业家庭必须确保一人就业，二李某无过错，省博物馆导致李某失去获得国家安排的公益性岗位工作机会，造成特大经济损失，请求支付李某的上诉请求，判决省博物馆赔偿三年工资损失91800元。综上，恳请二审法院查清事实，撤销原审判决第一项，改判省博物馆立即与李某恢复劳动关系及各项合法经济损失。特请二审法院：1、依法判决原审判决无效，维持仲裁裁决；2、省博物馆支付李某8个月工资20400元；3、省博物馆支付李某三年工资91800元；4、省博物馆承担本案一、二审费用。

省博物馆针对李某的上诉理由答辩称：一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理过程中无任何违反法定程序的情形，依法应当驳回上诉，维持原判。二、李某上诉请求省博物馆支付8个月工资20400元、三年工资91800元，不属于本案审理范围，依法应当予以驳回。三、原审判决不仅合法而且合理，兼顾了法律效果与社会效果和谐统一，依法应当予以维持。