（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：山东省淄博市临淄区人民法院（2014）临刑初字第119号。
二审裁定书：山东省淄博市中级人民法院（2014）淄刑一终字第35号。

2.案由：猥亵儿童案。

3.诉讼双方
公诉机关：山东省淄博市临淄区人民检察院，检察员：刘光明。
被告人：张某，男。
辩护人：李俊亮，山东齐都律师事务所律师。

4.审级:二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院:山东省淄博市临淄区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:蔡峰;审判员：刘彩凤；代理审判员：张伟。
二审法院：山东省淄博市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:徐嘎;审判员：赵锦波；代理审判员：张增娇。

6.审结时间
一审审结时间：2014年4月17日。
二审审结时间：2014年6月9日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称
2013年9月份以来，被告人张某在淄博市临淄区刘家生活区38号楼王某经营的小饭桌多次猥亵被害人陈某、刘某（案发时均不满十四周岁）。
山东省淄博市临淄区人民检察院认为：被告人张某以胁迫、哄骗等手段猥亵儿童，其行为构成猥亵儿童罪。提请依据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条之规定，予以判处。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议，辩称其没有猥亵被害人陈某、刘某，其对陈某、刘某的管理行为不构成犯罪。
辩护人李俊亮提出的辩护意见是：（1）公诉机关指控被告人张某犯猥亵儿童罪的事实不清、证据不足，张某猥亵儿童的犯罪事实不存在，张某管理学生的行为不构成犯罪；（2）被告人张某在公安机关所做的第一、二次供述属于非法证据，依法应当排除；（3）被告人张某没有前科和其他违法记录。

（三）一审事实和证据
山东省淄博市临淄区人民法院经不公开审理查明：2013年9月份以来，被告人张某在淄博市临淄区刘家生活区38号楼王某经营的小饭桌对被害人陈某、刘某（案发时均不满十四周岁）进行猥亵。
上述事实有下列证据证实：
1.被害人陈某的陈述证实，其在临淄区现代双语学校上一年级，从2013年9月开始其吃小饭桌，中午和晚上都在小饭桌吃饭，小饭桌位于刘家生活区的一栋二层楼里，那里有三个老师负责管理，一个姓王，一个叫张某，男老师叫张某，每天吃完饭后老师让其睡觉休息，其睡觉很慢，睡不着的时候，张老师就坐到其床边，拿着其的双手摸他的小鸡鸡，摸多久其不清楚。这样的事情发生了好多次，具体几次其记不清了。每到晚上吃饭时，张某老师就拿出泡泡糖给其。
2.被害人刘某的陈述证实，其在临淄区现代双语学校上四年级，中午放学后王某接其到她住的地方吃饭、休息、学习。其吃饭的地方在小刘家生活区南门东侧的一个院里，吃饭在一楼，学习、休息在二楼。这里的张某老师平时给其辅导作业、照顾生活，还抱她。前段时间的一天中午，王老师将其送到学习的地方，其想从二楼下去玩，结果被张某老师从后面抱住了腰，张某老师用他的肚子从后面使劲顶其，非常用力，他的裤子里好像有个硬东西，他抱得其喘不上气来，其很讨厌他就用脚踹他的腿和脚，一会儿，张某老师就松开手对其说："玩去吧"，其就下楼玩了。张某老师抱过其二次，有一次也是中午在二楼的走廊里从后面和那次一样抱其的。
3.证人齐某的证言证实，其女儿陈某六岁半，在临淄区现代双语学校上一年级，在小刘家生活区的一个小饭桌吃饭。陈某吃的小饭桌是张某一家人开的，张某的妻子负责小饭桌的所有事情，是小饭桌的管理人，张某的女儿张某在小饭桌当老师教学生，张某在小饭桌负责做饭和干体力活。自女儿上学开始，其和女儿每晚睡觉前都聊天，2013年11月5日晚上，其和女儿准备睡觉时，女儿对其说："张某拿着她的手摸他的小鸡鸡"，其当时认为张某是在吃小饭桌的小男孩，其就没有在意，就告诉女儿陈某以后注意，别跟其他的同学做这样的事。陈某说"张某是小饭桌的老师"，其才想到小饭桌的张某老师，就问陈某摸了几次张某的小鸡鸡，陈某说很多次，数不过来了。陈某告诉其都是在中午睡觉时，张某来到她的床边拿着她的手让摸他的小鸡鸡，每次这样后，张某给她口香糖吃。由于其小姨陈某的女儿也在吃小饭桌，其将此事告诉了陈某。第二天，其和家人找到张某评理时，公安民警来到了现场，其就到了公安机关报案。
4.证人陈某的证言证实，刘某是其女儿，在临淄区现代双语学校上四年级，自两年前开始其将女儿刘某送到了小刘家生活区的一个辅导班，该辅导班是一个王老师管理。每天中午放学，辅导班的王老师就将女儿接到她的辅导班吃饭，吃完饭后在辅导班休息，下午上课前，王老师把女儿送到学校，下午放学王老师把女儿接到辅导班吃饭，饭后辅导女儿功课。晚上八点左右，其把女儿接回家。辅导班有一个张老师，他是王老师的丈夫。2013年11月5日晚上，其外甥媳妇齐某给其打电话说她的女儿陈某说张老师拿着陈某的手摸张老师的小鸡鸡，齐某跟其商量怎样处理该事情。其担心女儿刘某也受到了张老师的侵害，第二天早上其和女儿刘某在被窝里的时候，其问女儿在辅导班受欺负了没有，女儿说没有，但用双手抱着其并用她的肚子顶其的肚子，并说张老师这样抱她来。其和家人到辅导班找张老师评理时，公安民警来到了现场，其就到了公安机关报案。
5.证人路某的证言证实，其系临淄区现代双语学校的老师，其给一年级的同学上课并担任班主任。陈某是其班里的学生，中午放学后她在学校附近的辅导班休息。辅导班在什么地方其不清楚，其看到中午、下午放学时辅导班的一个中年妇女到学校接陈某。陈某的性格比较内向。
6.证人王某的证言证实，其和女儿张某租了位于临淄区小刘家生活区南门的二层小别墅经营小饭桌，给来小饭桌的学生做饭和辅导功课。每天中午放学，其就将在小饭桌吃饭的学生接到小饭桌吃饭，吃完饭后学生们休息，下午上课前，其把学生送到学校，下午放学其把学生接到小饭桌吃饭，饭后辅导学生功课。晚上，家长把学生接回家。张某是其丈夫，他在张家新村的村委上班，空闲时到其经营的小饭桌帮忙。
7.发破案经过、出警说明证实，2013年11月6日11时06分，临淄公安分局永流派出所接到报警称，有人在临淄区刘家生活区南门附近打仗，民警赶到现场，在场的陈某、齐某称张某曾猥亵过其女儿刘某、陈某。11时40分左右民警将张某口头传唤至公安机关，并将齐某等人带至临淄公安分局永流派出所进一步调查处理。经审查，张某供述了其先后多次采用搂抱、手摸的方式猥亵女学生刘某、陈某等人的犯罪事实。同年11月7日被告人张某被刑事拘留。
8.视听资料证实了公安民警对被告人张某的讯问过程及相关情况。
9.办案说明证实，被告人张某涉嫌猥亵儿童案，临淄公安分局刑侦大队接到永流派出所报警后于2013年11月6日下午4时赶到永流派出所，后对张某进行了二次讯问。对张某进行第一次讯问的时间是2013年11月6日16时24分至同年11月7日1时23分，在讯问过程中民警依法对张某进行了讯问，并保证了张某的休息和就餐（详见全程的录音录像），对张某的第二次讯问，公安民警也是依法进行的。
10.户籍证明证实了被告人张某的出生时间，案发时达到了刑事责任年龄。
11.被告人张某在侦查阶段曾供述称，其妻子王某在临淄区刘家生活区南门开了一家小饭桌，有附近学校的十五、六个学生在该小饭桌吃饭睡觉，其和女儿张某帮着妻子经营小饭桌。其在帮妻子经营小饭桌期间，对在小饭桌吃饭睡觉的学生做了不该做的事情，其曾抱女学生，还让一个女学生摸其的生殖器。2013年9月份的一天中午，在小饭桌吃饭的小女孩刘某，她吃完午饭后很不听话，其就抱住了刘某，用其的生殖器顶刘某的屁股，由于刘某不愿意乱挣扎，其用生殖器顶了刘某的屁股十几秒后，就将刘某放开了。2013年11月5日中午吃完饭后，学生们睡觉了，由于陈某没有睡觉，其来到陈某床边，其把生殖器从裤子里拿出来，其把陈某的手放在了其的生殖器上，拿着陈某的手攥了两下其的生殖器。

(四)一审判案理由
山东省淄博市临淄区人民法院经审理认为:关于被告人张某及其辩护人发表的公诉机关指控被告人张某犯猥亵儿童罪的犯罪事实不清、证据不足，张某的管理行为不构成犯罪的辩解、辩护意见，经查，现有证据，包括被害人刘某、陈某的陈述、被告人张某的供述均证实被告人张某对被害人刘某、陈某进行了猥亵。因此，被告人张某的行为符合猥亵儿童罪的规定。故该辩解、辩护意见与事实不符，不予采纳。
关于被告人张某的辩护人发表的被告人张某在公安机关所做的第一、二次供述属于非法证据的辩护意见，经查，现有证据，包括视听资料、讯问笔录、办案说明、出警说明均证实，首先，公安机关对被告人张某口头传唤的时间没有超过法律规定的传唤不得超过24小时的规定；其次，在讯问过程中，民警对被告人张某没有采用暴力、胁迫的手段进行讯问，且保证了张某的休息和就餐；再次，被告人张某的第一、二次供述均有其"以上记录我看过，和我所说相符"的签字和签名；最后，被告人张某及其辩护人也没有提供相关的线索和材料证实张某的第一、二次供述属于非法证据。因此，该辩护意见依法不能成立。
综上，被告人张某以哄骗等手段猥亵儿童，其行为构成猥亵儿童罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律的意见正确，予以支持。辩护人发表的"被告人张某没有前科和其他违法记录"的辩护意见予以支持。

（五）一审定案结论
山东省淄博市临淄区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一、三款、第六十一条之规定，作出如下判决：
被告人张某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人张某上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，公安机关讯问违反法定程序。
张某的辩护人的辩护意见与上诉人相同。

2.二审事实和证据
山东省淄博市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
山东省淄博市中级人民法院经审理认为：上诉人张某借管理小饭桌学生之机猥亵儿童，其行为构成猥亵儿童罪。关于上诉人及其辩护人所提"原审判决认定事实不清，证据不足，公安机关讯问违反法定程序"的上诉理由及其辩护意见，经查，原审判决认定张某犯猥亵儿童罪的主要证据有被害人刘某、陈某的陈述，且与被告人张某的有罪供述相印证，能够认定本案的犯罪事实。侦查机关对上诉人张某的前两次讯问过程全程录音录像，经查，不存在刑讯逼供和疲劳审讯等违法取证问题，所取得的证据合法有效。故上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。

4.二审定案结论
山东省淄博市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案争议的焦点是被告人在公安机关所做的第一、二次供述是否属于非法证据予以排除。非法证据排除规则在保障司法人权、实现司法正义、严防刑讯逼供和冤假错案上具有重要意义。
第一，关于非法证据排除的范围。根据刑诉法规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述就是应当排除的非法证据。但是对"刑讯逼供等方法"应当如何理解？学术界和实务界均有不同意见。对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称刑诉法解释）第九十五条规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的"刑讯逼供等非法方法"。笔者认为，凡采取造成犯罪嫌疑人、被告人肉体剧烈疼痛的变相肉刑（包括冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等）获取的供述，都应当排除。其中疲劳审讯应当明确时间界限。当前，我国法律虽然对于犯罪嫌疑人或被告人被刑事拘留或逮捕后的讯问时长没有具体规定，但刑诉法第一百一十七条规定以传唤或拘传方式进行的讯问，其持续时间不得超过12小时，案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的不得超过24小时，并要求保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。从该条的规定看，我国的立法者实际上将12小时和24小时视为讯问时长的重要"节点"。这种看法是具有科学依据的：对于大多数人而言，在一天24小时内，个体在生理上呈现周期性的活动特征，形成被称为日节律的生理时钟，其间需要固定时长的休息和睡眠时间；倘若24小时不允许被讯问人休息或睡眠，可能会对其脑功能产生影响，尤其突出地体现为心理运动能力和警戒能力的下降，从而可能做出非任意性的供述。既然我国目前法律已经把24小时视为讯问时长的一个重要时间"节点"，不妨将此24小时的限制适用于犯罪嫌疑人、被告人被刑事拘留或逮捕后的讯问时长，并且要求在此24小时的期间内保证被讯问人的必要休息时间和饮食。同时，为了保证原则性与灵活性的统一，可以将此24小时期间作为对一般案件持续讯问时长的限制，允许在法定的特殊情况下做适当的变通。这样的规定一方面与英国的每24小时保证8小时休息时间的规定相类似，符合法治国家下保障人权的基本要求，另一方面也与现有的公安部《公安机关执法细则》中"提讯在押犯罪嫌疑人的，应当保障犯罪嫌疑人每日有必要的睡眠、饮食时间和一至两小时的室外活动"的规定相契合。羁押期间一次讯问持续的时间最长不应超过24小时，并且最多每隔6小时应休息一次，每次休息的时间不少于3小时（包括吃饭），而且两次讯问之间的时间间隔也不得少于24小时。对于老弱病残的犯罪嫌疑人，应根据入所体检报告或者犯罪嫌疑人的要求，确定更短的一次最长持续讯问时间、更长的休息时间和更长的两次讯问时间间隔。
对于威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的供述应否排除，由于威胁一般会引起恐惧，属于典型的造成精神痛苦的非法方法，因此，凡是通过威胁获取的供述一般应当排除，威胁的情节轻微的，可以作为瑕疵证据对待，不予排除。判断的关键在于威胁是否造成被追诉人精神痛苦并违背意志进行了供述。至于引诱、欺骗，一方面与审讯策略很难区分，另一方面当时并不会造成精神上的痛苦，故引诱、欺骗获得的供述一般情况下不排除，但是严重的情况例外。也即威胁获取的供述"以排除为原则"、引诱、欺骗获取的供述"以采纳为原则"。
第二，关于非法证据排除的证明责任和证明标准。非法证据排除程序的证明责任采取举证责任倒置的设计，即辩方提出排非申请的，由控方承担证据收集合法性的证明责任。但是，辩方要启动排非程序，首先要承担"提供相应线索或材料"的责任。刑诉法解释第九十六条规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。这一责任是一种标准相当低的初步责任，对其把握不宜过于严格。只要被告人能够大致说出非法取证的时间、地点、行为人、方式、内容等情况，形成非法取证的合理怀疑，就应当启动对非法证据的调查程序，控方就应该对侦查行为的合法性承担证明责任。
关于控方证明证据收集合法性的证明标准，刑诉法第五十八条从人民法院认定的角度对排除非法证据的证明标准作了规定。根据该条规定，排除非法证据的证明标准有两个：第一，"确认"存在刑讯逼供等非法取证的情形；第二，"不能排除"存在刑讯逼供等非法取证情形。应该说，我国关于非法证据排除的证明标准在立法技术上是不完善的。因为，无论是国内还是国外，证明标准在立法上的表述都是单一的，也即对某一事项的证明标准只有一个，不能同时规定多个证明标准。由于第一个证明标准容易将证明责任转嫁给辩方，应当在实践中搁置不用。第二个证明标准才是真正意义上针对控方证明责任所设定的证明标准，应当在实践中适用。但由于证明手段匮乏，多数案件控方的证明难以达到法定的证明标准，实践中要严格执行这一标准仍有较大难度，实际上不少案件控方并未达到排除合理怀疑的标准，法院仍然予以采纳，该排除的也未排除。对这一证明标准在实践的掌握上可以适当灵活，只要控方证明证据收集合法性的可能性明显大于证据非法取得的可能性，就应当认为控方达到了证明标准。同时对于没有达到这一标准的，则坚决排除。这样可能更有利于严格实施非法证据排除规则。
控方在履行证明责任过程中具有一定难度的原因在于缺乏证明证据合法性的有效方式。在目前常用的几种证明方式中，讯问录音录像本应是最有效的一种方式，然而实践中讯问录音录像执行得并不好，而且在录制、播放以及法庭审核等方面存在诸多问题，其中最突出的一点是录音录像不同步、不完整。此外在法庭上的播放也存在选择性播放的问题。讯问录音录像和法庭的审核都应以"全程性"和"同步性"为标准，不符合标准的录音录像不具有证据能力。关于录音录像的播放，可以不当庭播放，但是原则上应当全部播放。如果在法庭上需要有选择的播放某次讯问的录音录像，则应由辩方选择播放哪一段，这样才不至于出现控方将片面的证据强加给辩方的情况。以后应进一步扩大讯问过程录音录像的案件范围，直到对所有刑事案件的每一次讯问进行全程同步录音录像成为一种惯例。
第三，关于非法证据排除的程序。根据刑事诉讼法规定，我国公检法机关在侦查、审查起诉和审判阶段都有权排除非法证据。关于非法证据的庭审排除，其程序模式主要有三：一是与法庭调查相结合又具有相对独立性的"审中审"模式，二是独立进行的排除听证，又称为"独立审查"模式，三是实践中存在的庭外调查模式，即开庭过程中如果遇到非法证据排除申请，一般还是将庭审程序走完，休庭后进行庭外调查。应杜绝庭外排除模式，以审中审模式为主，以独立审查排除模式为辅。最高人民法院司法解释第一百条关于"对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行"的规定比较含糊，可能导致实践中将排非问题暂时搁置而先举证质证的做法。非法证据的庭审排除应当在法庭调查之前进行，否则对可能排除的非法证据的举证质证会污染法官的心证。
当前非法证据排除规则实施最大的问题在于未能严格实施该规则。要严格实行非法证据排除规则，首先要转变观念，纠正长期以来存在的三种错误倾向：一是重惩罚犯罪、轻保障人权，二是重查明事实真相，轻维护程序公正，三是重证据真实性、轻证据合法性。实践中存在的许多问题实际上都是这三种错误观念的反映，因此只有转变观念，才能真正贯彻实施排非规则。其次要排除阻力，目前实践中切实贯彻非法证据排除规则的阻力较大，其中既有来自公检法内部的阻力，特别是侦查机关方面的阻力，也有来自外部的阻力。最后要加强规制，除了观念偏差以及人为的阻力以外，非法证据排除规则的实施在实践中还遇到了立法和法律解释粗疏所带来的障碍。现行立法对非法证据排除规则的一些有关问题规定不完善，导致规则的实施或者无法可依，或者缺乏明确指引而做法各异，应当通过立法、司法解释进一步将有关问题明确化。
具体到本案，被告人张某的辩护人主张被告人在公安机关所做的第一、二次供述属于非法证据，法院进行当庭审查、调查。经查，对张某进行第一次讯问的时间是2013年11月6日16时24分至同年11月7日1时23分，在讯问过程中民警依法对张某进行了讯问，并保证了张某的休息和就餐（详见全程的录音录像），对张某的第二次讯问，公安民警也是依法进行的。公安机关对被告人张某口头传唤的时间没有超过法律规定的传唤不得超过24小时的规定；在讯问过程中，民警对被告人张某没有采用暴力、胁迫的手段进行讯问，且保证了张某的休息和就餐；被告人张某的第一、二次供述均有其"以上记录我看过，和我所说相符"的签字和签名；被告人张某及其辩护人也没有提供相关的线索和材料证实张某的第一、二次供述属于非法证据。综上，公诉机关提供的包括视听资料、讯问笔录、办案说明、出警说明等证据均证实，侦查机关没有采取暴力、胁迫和疲劳审讯等非法方法取证，被告人所做的第一、二次有罪供述不属于非法证据，不能适用非法证据排除规则。该辩解、辩护意见依法不能成立。
（刘海红）