1.裁判书字号
一审判决书：重庆市合川区人民法院（2014）合法刑初字第00244号判决书
二审裁定书：重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法刑终字第534号裁定书

2.案由：职务侵占罪

3．诉讼双方
公诉机关：重庆市合川区人民检察院，检察员吕凯。
被告人：兰某，男，1982年5月19日出生，原系中国电信股份有限公司合川分公司双槐支局客户经理，2014年2月20日因本案被取保候审。
被告人（上诉人）：李某，男，1982年12月7日出生，2011年3月30日因犯盗窃罪被判处拘役三个月，2011年9月29日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七个月，2012年2月19日刑满释放，2012年9月17日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，2013年5月8日刑满释放。2014年1月5日因涉嫌犯故意伤害罪被被刑事拘留，同月21日被监视居住，同年6月5日被依法执行逮捕。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：重庆市合川区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨刚；审判员：陈小利；人民陪审员：吴岭川。
二审法院：重庆市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：但斌；审判员：谢懿；代理审判员：陈其琨。

6. 审结时间：
一审审结时间：2014年8月26日。
二审审结时间：2014年12月9日。

1．一审诉辩主张
公诉机关指控，（一）2013年1月至4月，被告人兰某在先后担任中国电信股份有限公司合川分公司草街道营维部、双槐支局客户经理期间，与被告人王某1（脱逃）共谋采取提供虚假资料骗取合川电信公司手机，并商定由王某1负责提供虚假的单位担保资料和个人身份资料，由兰某利用其负责审核担保单位资料和个人资料、经手办理该业务的职务之便套取手机。兰某、王某1先后采用该方法骗取合川电信公司价值人民币87484元的三星牌N719手机三部、I919手机一部和苹果牌iphone5手机十三部。被告人兰某、王某1相互伙同，利用兰某作为国家工作人员从事公务的职务之便，骗取公共财物，其行为已触犯刑法第三百八十二条、三百八十三条第一款第二项之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。
被告人兰某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。
（二）被告人王某1因听信其妻与被害人胡某有暧昧关系而怀恨在心，便邀约被告人李某帮忙报复胡某。2013年6月19日，被告人王某1在合川区某茶馆发现胡某，便邀约李某一起砍伤胡某，致其轻伤。被告人王某1、李某故意伤害他人身体健康，其行为已触犯刑法第二百三十四条第一款之规定，应以故意伤害罪追究其刑事责任。
被告人李某对公诉机关指控的事实和罪名无异议。

2．一审事实和证据
（在审理过程中，因被告人王某1脱逃，一审法院中止了对王某1的审理。）
重庆市合川区人民法院经公开审理查明，一、兰某、王某12013年1月1日重庆电信就业服务有限公司与中国电信股份有限公司合川分公司（以下简称：合川电信公司）签订劳务派遣协议书，约定由重庆电信就业服务有限公司向合川电信公司派遣劳务人员，合川电信公司向重庆电信就业有限公司按月支付劳务派遣服务费。重庆电信就业有限公司系国有公司，合川电信公司系国有控股的股份有限公司。被告人兰某与重庆电信就业服务有限公司签订劳动合同后，由重庆电信就业服务有限公司劳务派遣被告人兰某到合川电信公司从事直销经理岗位工作，具体职责、工作要求等按用工单位的规定执行。2013年1月至4月，被告人兰某在先后担任合川电信公司草街营维部、双槐支局客户经理期间，与王某1共谋，由王某1负责提供虚假的单位担保资料和个人身份材料，由兰某利用其负责审核担保单位资料和个人资料、经手办理"政企零首付"合约手机业务的职务之便，套取合川电信公司的手机。被告人兰某、王某1先后采用该方法骗取合川电信公司价值87484元的三星牌N719手机三部、I919手机一部和苹果牌iphone5手机十三部。
上述事实有下列证据证明：
（1）户口材料、企业工商登记资料、劳动合同、劳务派遣合同、任职文件、工作职责说明，证实合川电信公司的性质，兰某的职务和职责。
（2）政企零首付手机业务文件、领料单、收条、手机出库信息单、手机业务办理资料、单位担保协议、个人身份证复印件、手机价格表、赔偿说明及统计表，证人刘某1、郑某、陈某、王某2、高某、吴某、杨某、万某等人证言，文件检验鉴定书，证实被告人兰某与王某1（在逃）共谋提供虚假资料骗取合川电信公司手机。
（3）立案决定书以及被告人兰某、王某1的供述等，证实被告人兰某与王某1如何共谋骗取合川电信公司手机，以及本案的立案情况。
二、王某1因生活琐事欲报复胡某。2013 年6月19日凌晨3时许，王某1在重庆市合川区南津街街道办事处东津沱社区宾远林经营的茶馆玩耍时，发现胡某也在该处，便电话邀约李某前来帮忙。李某随即持两把砍刀前往，并将其中 一把砍刀交于王某1。当王某1、李某在该茶馆外发现胡某后，王某1便持刀上前砍杀胡某，李某上前踢打胡某，致胡某左腓骨下段开放性骨折、左耳断裂、咬肌断裂、腮腺破裂、面部损伤、头皮血肿、全身多处皮肤裂伤。经重庆市公安局物证鉴定所鉴定，胡某的损伤程度为轻伤。被告人李某归案后如实供述了自己的犯罪事实。在本案审理过程中，王某1对胡某予以了赔偿，胡某对王某1、李某予以了谅解。
另查明，被告人李某于2011年3月30日因犯盗窃罪，被重庆市合川区人民法院判处拘役三个月；2011年9月29日因犯贩卖毒品罪，被重庆市合川区人民法院判处有期徒刑七个月，2012年2月19日刑满释放；2012年9月17日因犯贩卖毒品罪，被重庆市合川区人民法院判处有期徒刑十个月，2013年5月8日刑满释放。
上述事实有下列证据证明：
（1）户口材料、刑事判决书，证实被告人王某1和李某的刑事责任能力和曾受刑事处罚的情况。
（2）病历材料、辨认笔录，证人刘某2、宾某、周某的证言，被害人胡某的陈述，法医学检验鉴定意见书，证实被害人胡某被被告人王某1和李某打伤的经过、被害人胡某的伤情。
（3）接受刑事案件登记表、立案决定书、归案情况说明以及被告人李某、王某1的供述，证实被告人王某1和李某伤害被害人胡某的经过及本案的立案情况。

3．一审判案理由
重庆市合川区人民法院经审理认为，公务活动是指在国家事务中组织、领导、协调、支配等具有管理性的活动。本案中，被告人兰某虽系国有公司委派到非国有公司中的工作人员，但其在非国有公司中并非从事公务，不应以国家工作人员论。被告人兰某在其审核资料、具体经办手机业务过程中占有手机，该占有行为源于其办理手机业务的需要，并非是其对单位的手机进行支配、管理行为的表现。即其对合川电信公司的手机没有实际的支配权、直接的管理权，其审核资料、具体经办手机业务并非是从事公务的行为。此外，重庆电信就业服务有限公司派遣被告人兰某到合川电信公司工作，形式上，明确是劳务派遣的方式，实质上，其并非代表重庆电信就业服务有限公司在合川电信公司从事组织、领导、监督、管理等公务活动，即不具有国有单位意志的直接代表性。综上，被告人兰某并非国家工作人员，不符合贪污罪的构成要件。被告人兰某作为重庆电信就业服务有限公司派遣到合川电信公司的工作人员，利用负责审核担保单位资料和个人资料、经手办理"政企零首付"合约手机业务的职务之便，骗取合川电信公司手机的行为构成职务侵占罪。被告人李某伙同他人故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为已触犯国家刑律，构成故意伤害罪。

4．一审定案结论
被告人兰某作为重庆电信就业服务有限公司派遣到合川电信公司的工作人员，利用负责审核担保单位资料和个人资料、经手办理"政企零首付"合约手机业务的职务之便，骗取合川电信公司的手机，数额较大，其行为已触犯国家刑律，构成职务侵占罪。被告人兰某犯罪后，到检察机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；其案发后，赔偿了被害单位的经济损失，依法亦可酌情从轻处罚。鉴于其犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。被告人李某伙同他人故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为已触犯国家刑律，构成故意伤害罪。被告人李某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。其同案人赔偿了被害人经济损失，被害人对被告人予以了谅解，依法可以对被告人李某酌情从轻处罚。
重庆市合川区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款之规定，作出如下判决：
1．被告人兰某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
2. 被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即折抵先行羁押的18日后，刑期自2014年6月5日起至2015年5月17日止。）

上诉人李某称：其只是提了被害人一脚，所起作用较小，且其在王某1伤害被害人的过程中，将王某1拉开，阻止了王某1的继续伤害行为，原判量刑过重。