1、裁判书字号
一审判决书：河北省馆陶县人民法院（2013）馆刑再初字第1号刑事判决书。
二审判决书：邯郸市中级人民法院（2014）邯市刑再终字第2号刑事判决书。

2、案由
职务侵占

3、诉讼双方
原公诉机关：河北省馆陶县人民检察院，检察员关亮。
原审被告人（上诉人）殷某3，男，1940年8月2日出生，汉族，小学文化。
原审被告人（上诉人）殷某4，男，1967年12月16日出生，汉族，初中文化。
原审被告人（上诉人）.殷某5，男，1960年4月9日出生，汉族，高中文化。
原审被告人（上诉人）殷某6，男，1964年3月11日出生，汉族，高中文化。
原审被告人（上诉人）殷某7，男，1943年2月11日出生，汉族，小学文化。
原审被告人（上诉人）殷某8，男，1953年6月8日出生，汉族，文盲。
上列原审被告人均系河北省馆陶县西苏村人农民，住该村。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：河北省馆陶县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何金峰；审判员：闫洁、刘凤青。
二审法院：河北省邯郸市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：焦小力；审判员：申保清、霍鸣飞

6．审结时间：
一审审结时间：2013年12月8日。
二审审结时间：2014年6月7日。

（四）、一审认定的事实和证据
2013年12月8日，馆陶县人民法院作出（2013）馆刑再初字第1号刑事判决认定：2000年3月国家粮食储备库馆陶分库项目依法征用该县西苏村耕地50亩，承建分库的馆陶县粮食局于2000年4月2日、2000年5月30日分两次付给西苏村村集体征地补偿费和安置补助费用共计人民币100万。 2000年5月30日，殷某6、殷某3、殷某1（病故）、殷某4、 殷某5、殷某7、殷某8伙同殷某2（未指控）作为被征用耕地29户的8名代表同西苏村村委会签订了一份协议，将村民征地补偿安置费用的53. 9万元代为保管。各代表将53. 9万元分立八个存折保管，其中殷某3代表五户保管105094.29元；殷某4代表三户保管57398.81元；殷某5只代表自己保管39710.21元；殷某6只代表自己保管28418.46元；殷某1代表五户保管108011.77元；殷某7代表八户保管108281.92元；殷某8代表三户保管69630.64元。殷某2（未指控）代表三户保管22453.9元。后殷某3等八人将保管款从银行取出，根据被占地亩数按比例与代表户将此款分掉。其中殷某3分得61375.21元;殷某4分得44542.96元；殷某5分得39710.21元；殷某1分得18929.68元；殷某7分得16219元。在原一审期间，殷某3主动退出2万元，殷某4退出1.5万元，殷某5退出1万元，殷某7退出5000元。殷某6将28418.46元退出，殷某8将其保管的24500元和自己分得的16311.62元退出。
另查明，就所征用地包产、安置补助费等事项，被征地户代表和西苏村村民委员会于2000年3月27日，2000年4月3日曾签有书面协议，已按双700斤（麦季0.55元/斤×700=385元，秋季700x 0. 37元/斤=259元，每亩夏、秋两季共644元），提前包户至2005年， 50亩共计包产16.1万元，包括原审被告人在内的被征地户，各自领取了相应款。
上诉事实有下列证据证明
1、原审被告人殷某3等人将保管的53.9万元与各被保管护均分的供述。
2、证人殷某25、殷某14等人均证明从原审被告人手中按自己被占地数分得了53.9万元的相应款与原审被告人殷某3等人供述一致。
3、河北省馆陶县西苏村党支部书记田某、村委会主任任某证明八个代表保管53.9万元不得私分证明。
4、殷某3等八个代表领取53.9万元的收据。
5、被征地户领取16.1万元的证明。
6、国家粮食储备库安置补助费协议和征地款协议等。

（五）一审判案理由
河北省馆陶县人民法院一审认为，原审被告人殷某6、殷某3、殷某4、殷某5、殷某7、殷某8将代为保管数额较大的征地补偿款占为己有，其行为已经构成职务侵占罪，检察机关指控罪名成立。原审被告人辩称的不构成职务侵占罪的理由于法无据。

（六）一审定案结论
河北省馆陶县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第二百七十一条第一款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，作出如下判决：
原审被告人殷某3犯职务侵占罪，免予刑事处罚，追缴赃款41375.21元；
原审被告人殷某4犯职务侵占罪，免予刑事处罚，追缴赃款29542.96元；
原审被告人殷某5犯职务侵占罪，免予刑事处罚，追缴赃款29710.21元；
原审被告人殷某6犯职务侵占罪，免予刑事处罚；
原审被告人殷某7犯职务侵占罪，免予刑事处罚，追缴赃款11219.06元；
原审被告人殷某8犯职务侵占罪，免予刑事处罚。

1、二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）殷某6、殷某3、殷某4、殷某5、殷某7、殷某8以其行为不构成职务侵占罪，应宣告其无罪为由提出上诉。
河北省邯郸市人民检察院出庭意见：建议二审法院对本案查清事实后依法判决。

2、二审事实和证据
本院经审理查明：一审认定的殷某6、殷某3、殷某4、 殷某5、殷某7、殷某8及殷某1、殷某2作为被占地29户村民代表（其中殷某6代表自己、殷某5代表自己），按协议规定把53.9万元土地补偿款根据被占地数分成八个存折分别保管，后殷某3、殷某4、殷某7、殷某8及殷某1、殷某2同代表的被占地村民按各自被占地数将保管款均分的事实存在。
另查明：2000年5月30日，西苏村村民委员会与原审被告人殷某3等八人签订了关于西苏村国家粮食储备库839000元征地款协议，该协议载明：国家粮食储备库征地50亩，折款壹佰万元，经被占地29户群众同意选出八个人代表，征地款壹佰万元，西苏村党支部村委会占30﹪掌握使用，70﹪由八位代表保存，一笔存入银行伍拾叁万玖仟元（八人代表盖章签字）此款不得私分，如有私分现象由八人代表负责。征地款包完后，如动成地应该给29户30﹪的耕地，动成地后征地款上交大队，不交款的户不分地。
再查明: 河北省馆陶县西苏村村委会至今没有给原审被告人殷某3等人在内的29户被征地户补偿土地。
上述事实有邯郸市中级人民法院予以确认的以下证据证实
（1）经河北省人民政府批准的征用补偿安置方案：农业人口安置办法由村集体经济组织自行安置。
（2）馆陶县粮食局时任粮食局储备库出纳颜某证言：单位征用西苏村土地50亩，每亩20000元，由时任西苏村支书田某、主任殷某26、会计张某分三次领走，共领走款1000000元。
（3）  2000年3月27日储备库群众包（产）协议：因粮食储备库占地面积较大，部分户已被占完，正常生活有困难，经田某、殷某26和群众代表殷某3、殷某6、殷某5共同商议，提前包产五年。每年包两季，按700斤计算，五年总现金161000元。
被征地户领取16.1万的证明。
（4）2000年5月30日，西苏村村民委员会与原审被告人殷某3等八人签订的关于西苏村国家粮食储备库839000元征地款协议、 53.9万元八个代表分配清单、农行馆陶县文行南陶储蓄所分立8个存折的证明、各代表领取53. 9万元的收据。
（5） 西苏村支部书记田某证：村里和被征用地代表在分款前签订了协议，村里（集体）留30万，53.9万元由被征用地户选出的代表保管，也规定了不能私分，由他们代表每年按季给被征用地户兑现钱。因为他们代表同意村里留30万，所以那53.9万元就由他们代表自己监管支配，村集体及干部就不再监管他们了。
（6）关于协议中所说征地款包完后，如动成地应该给29户30﹪的耕地一事，田某、段某、张某证明：协议上说的很清楚，款项是归八个代表保管用于包产，不得私分， 这时候他们八个代表提出如果此款包完后，我们一没钱了二没地了，我们还得吃饭，到那时大队调成地还得给我们30﹪的耕地，在此情况下，经支部村委会和代表协商后，所以在协议上加了这句话。
（7） 被告人殷某3供述：分53. 9万元这回，我们被征地户仍要求代表保管，田某（时任西苏村支部书记）让我们每队出个代表，让我们代表办这事。我们八个代表同村里达成协议，征地款的30%归集体所有，其余款交给我们代表保管，随即办理了八个存折，按地亩数一个代表该拿多少，就拿多少，当时我拿的存折10万多元钱。没有离开储蓄所就把10万多元的存折按地亩数分成了五个小存折。我代表的是殷某9、殷某10、殷某11、殷某12共五户，我分得61375.21元，地被占后村里没有补过地。
（8） 被告人殷某4供述：去粮食局要钱时是我们八个代表中的殷某3、殷某5、殷某7、殷某6、殷某8五个代表和村里说的，这五个代表跟我们说，大队留这100万元的30%即30万，给群众70%即70万。第二天我代表我们这三户分到了一个存折，当天我就分给另两户了， 53. 9万中我个人得款44542.960元。地被占后村里没有补过地。
（9） 被告人殷某5供述：分16.1万元时粮食储备库建设尚未开工。我们被征地户都认为钱到大队手里，都会给花光了，我们一分钱也落不着，都要求把16.1万元分到我们户手里。分53. 9万元时，殷某7把一个大存折分成八个存折，我自己就代表自己分款39710.21元，随即我把钱取了出来。地被占后村里没有补过地。
（10） 被告人殷某6供：领第一次款后，我们知道粮食局还欠村里钱，我们就还是不让粮食局施工，粮食局就给我们打了欠条。约一个月后，我们去粮食局要钱，粮食局领导说只对村，不对群众，我们就回村找干部，开始我说要90%，田某说不行，我又说，最少80%，田某说50%最多60%，最后均了个70%。粮食局给的总存折殷某7拿着，因为我就代表我一人，把我的存折就分出来了，我自己的地是2.63亩，53. 9万中得款28418. 46元。地被占后村里没有补过地。
（11） 被告人殷某1供述 ：是俺组的殷某13、殷某14、殷某15、么某四家选我当代表。5月30日与本村委会签协议中的代表手印是我按的。占我个人地1.75亩，分53. 9万元时，殷某7按每个代表代表多少土地多少钱给算出的数。
（12）被告殷某7供述：我属于九组，所代表的（包括我）有八户，我个人1. 051亩，我们怕征地给的钱让村干部给花了，所以征地一给钱，我们就盯着哩，领53. 9万元转到储蓄所，给了我们一个存折53. 9万元。第二天把一个存折分成8八个存折，每个代表拿各组的。我这八户一共是108281.92元，当即其他户就要分，我就和殷某16把钱都取了出来，拿到我经营的门市里，在门市里我们八户把这108281.91元，按每户地亩数就分掉了，我得16219元。地被占后村里没有补过地。
（13） 被告人殷某8供述：田某、殷某17让我当的代表我代表殷某18、殷某19和自己共三户，是殷某7在民政局楼下按占地亩数给分的八个存折。我代表的殷某19钱让拿七、八千之外，剩余的仍在我手里保管计2400元，殷某20的钱领走啦，占用殷某21地2.274亩，占殷某20耕地2. 66亩，占用我耕地1. 51亩，合款16311.62元。地被占后村里没有补过地。
上述各上诉人所供述的款的分法和各自所得额数与其代表的被征地户证词一致，并证分得的钱已花掉。认定的原审被告人的退款数额有河北省馆陶人民法院收据为证。
（14）原审被告人殷某3等人供述的被占地后村里没有给补过地的事实与河北省馆陶县西苏村村民殷某22、殷某23、殷某24等人2014年6月27日证明的2000年以后村里没有重新分过地的证词一致。

3、二审判案理由
本院经审理认为：上诉人殷某6、殷某3、殷某4、殷某5、殷某7、殷某8的行为不构成职务侵占罪。六上诉人上诉要求宣告其无罪的理由成立，应撤销馆陶县人民法院（2013）馆刑再初字第1号刑事判决，宣告上诉人殷某3、殷某6、殷某4、殷某5、殷某7、殷某8无罪。理由是：
我国《刑法》规定的职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。本案中，馆陶县粮食局付给西苏村村集体征地补偿费共计100万，该款是对对土地所有者和使用者的补偿。西苏村村委会自留30万元，其余70万元应归被征用土地的农民。根据西苏村村委会与包括原审被告人殷某3在内的29户被占地户签的协议及有关证人证言证实，西苏村村委会实际已经认可53.9万元（16.1万元已分到29户手中）征地补偿费可以分到每个被征地户， 西苏村村委会要求以后如果重新分地每个被征地户必须退还征地补偿款，不退款的被征地户将不再分地。至今西苏村村委会并没有给被征地农户补偿土地。殷某3等八个农户代表将所保管的属于29户被征地农户的补偿款，按照各农户被征土地面积予以分配的行为，并未侵犯西苏村村委会的财产所有权。从行为人在主观方面分析，构成职务侵占罪必须是直接故意，即明知自己所持有当归单位所有的单位财物故意或者恶意的非法据为己有。本案根据西苏村支部书记田某等人证明材料来看，原审被告人殷某3在内八个农户代表所保管的 53.9万元就是用于29户被征地农民包产用。经计算，八个农户代表根据所征地亩数领取了29户补偿款，从主观上他们并不认为该款属于村委会，西苏村村委会在对被占地户没有任何统一安置的情况下，该款应该分配给被征地的农户，原审被告人殷某3等人将保管的补偿款分配给其他被征地户的行为，与明知财物属于本单位，却故意地利用职务上的便利去占为己有的主观方面有本质不同。殷某3等八个农户代表从主观上并没有将村集体所有的财产占为己有的故意。
综上，本院认为，上诉人殷某3等人将其保管的53.9万元补偿款分给29户被征地户的行为不符合职务侵占罪的构成要件。河北省馆陶县人民法院以职务侵占罪对六上诉人定罪处罚适用法律不当，应予纠正。

4、二审定案结论
本院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省馆陶县人民法院（2013）馆刑再初字第1号刑事判决；
二、原审被告人殷某3、殷某4、 殷某5、殷某6、殷某7、殷某8无罪。