（一）首部

1．判决书字号：四川省都江堰市人民法院（2014）都江刑初字第438号刑事判决书

2．案由：贪污案

3．诉讼双方
公诉机关：四川省都江堰市人民检察院。
被告人：焦某。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：四川省都江堰市人民法院
合议庭组成人员：审判长：赵金蓉；审判员：曾晓泉；人民陪审员：马越。

6．审结时间：2014年12月9日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控
被告人焦某作为都江堰市国土资源局行政审批科工作人员，从2013年2月起，利用其负责国土证申请资料审核、出让金计算以及行政审批科工作人员负责国土证登记、开票收费、制证的职务便利，收取钟某1让其代缴的土地出让金692412元，并在开具部分金额的非税收入缴款书后，未将该款项入账，一直采取制作假国土证和假国土局文件的方式拖延。上述款项被焦某用于归还个人借款、购物、旅游、吃饭、喝酒等个人开支。公诉机关认为，被告人焦某的行为构成贪污罪，请依法判处。

2．被告人辩称
被告人焦某对起诉书指控的事实和罪名均无异议。

（三）事实和证据
四川省都江堰市人民法院经审理查明与公诉机关指控的事实一致。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人焦某常住人口信息、都江堰市国土局人口信息表。
2．都江堰市国土局调整职工岗位通知、情况说明。
3．被告人焦某的供述与辩解。
4．证人证言：钟某2、李某、田某、郭某、张某、汪某、赵某
5．都江堰市规划局文件、合作建房协议书、四川省村集体经济组织专用票据、土地处置方案表决与公示
6．都江堰国土局地籍资料、缴款书，证实塔子村十一组所属4宗土地的真实信息
7．钟某2提供的5张国有土地使用证、国土局出具的情况说明
8．钟某2提供的盖有都江堰国土资源局财务专用章的缴款书两张（金额199680元、151266元）、国土局提供的缴款书台帐（两处备注：转账未付-票据全在焦某处）
9．钟某2提供的都土函（2014）213号文件和国土局盖章的情况说明（一份有汪某、赵某签名，一份没有）、都江堰市国土局出具的情况说明，证实该《文件》与《情况说明》非国土资源局行文。
10．焦某、李某银行交易记录查询资料
11．钟某2提供的国土局782470元的财务收据

（四）判案理由
四川省都江堰市人民法院经审理认为：被告人焦某作为国土局行政审批科的工作人员，利用负责国土证申请资料审核、出让金计算以及国土证登记、开票收费、制证的职务之便和被害人钟某2对其国土局工作人员身份的信任，采用开具部分金额的非税收入缴款书后，未将该款项入账并擅自制作国土证和国土局文件的方式侵吞、骗取属于国有所有的土地出让金人民币692412元，其行为构成贪污罪，依法应当处十年以上有期徒刑。都江堰市人民检察院指控被告人焦某犯贪污罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，应当予以支持。被告人焦某主动到司法机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。

（五）定案结论
一、依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第六十七条之规定，焦某犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月20日起至2025年2月19日止）。
二、根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，继续追缴焦某贪污的违法所得人民币692412元。

（六）解说
本案中，就被告人焦某的行为构成贪污罪，还是诈骗罪，形成两种意见，二者争议的焦点在于：侵犯的财产所有权人是谁？
第一种观点：被告人焦某侵犯的是国家的所有权，其行为构成贪污罪。理由：被告人焦某利用负责国土证申请资料审核、出让金计算以及国土证登记、开票收费、制证的职务之便，收取钟某2缴纳的土地出让金，土地出让金是属于国家所有的，被告人焦某的行为侵犯的是国家的所有权。
第二种观点：被告人焦某侵犯的是被害人钟某2的财产所有权，其行为构成诈骗罪。理由：被告人焦某虽然利用了其是国家工作人员的身份，但是，钟某2需要办理的国土证还没有履行相关程序，并未完成土地性质的变更，所以，钟某2交给焦某的钱并不是已经属于国家所有的土地出让金，这笔钱的所有权仍是属于钟某2的，其侵犯的是被害人钟某2的的财产权。
贪污罪和诈骗罪的共同点都采用了骗取的方式，而二者的区别并非在于土地性质的变更，而在于是否利用了国家工作人员的身份。
一、被告人焦某作为国土局工作人员，具有对改变土地用途等初步行政审核的职责，钟某2之所以愿意将办理国土证的事交给焦某，是基于对焦某是国土局工作人员身份的信任。焦某也正是利用了国家工作人员的身份，取得了钟某2的信任；也正是利用了国家工作人员身份的便利，开具了发票和制作了假国土证。
二、国土局作为行政机关，具有对国土证的登记、变更的行政许可行为。焦某交给钟某2的国土证的形式要件是真实的，即国土证本子、公章是真实的，钟某2有理由认为其手中的国土证是真实的。本案中，正因为有钟某2第一次拿到的767.36平方米的国土证和发票是真实的，也才有钟某2再次将更多的钱交给焦某办证。所以，即使是国土局内部管理的问题，不影响国土局对外承担法律责任。
三、从社会效果方面来看。贪污罪的发生，反映了国土局在管理上存在漏洞。对国土局进行惩罚，促使国土局引以为戒，加强管理。即使国土局对外承担了责任，对于工作人员的过错，对内可以进行追偿。若是诈骗罪，受害人钟某2只有向焦某追赃，其利益可能得不到保护，受到损害。
第四，从法理而言，此案的行为，同时构成贪污罪和诈骗罪，属于贪污罪和诈骗罪的想象竞合犯，想象竞合犯应当从一重罪处罚，贪污罪的法定刑比诈骗罪的法定刑中，社会影响力大于诈骗罪的影响力。
（赵金蓉　胡蓉）