一、首部

(一)裁判书字号
一审判决书: 无锡市锡山区人民法院（2014）锡法刑二初字第0034号判决书。
二审裁定书：江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡刑二终字第0033号裁定书。

(二)案由：诈骗

(三)诉讼双方
公诉机关：无锡市锡山区人民检察院，代理检察员余景军。
被告人（上诉人）郑某，男，1977年11月4日出生，汉族，中专文化，劳务人员。
被告人（上诉人）黄某，男，1984年12月4日出生，壮族，中专文化，劳务人员。
被告人（上诉人）钟某，女，1989年12月7日出生，汉族，中专文化，劳务人员。
被告人邓某，男，1989年1月16日出生，汉族，初中文化，劳务人员。
郑某、黄某、钟某，邓某均于2013年7月9日因本案被羁押，同月15日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。
辩护人：陆婷，江苏金匮律师事务所，律师，一二审阶段均为郑某辩护。

(四)审级：二审。

(五)审判机关和审判组织
一审法院：无锡市锡山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵晓燕；人民陪审员：朱贞洁、颜冠华。
二审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：范莉；代理审判员：华栋、陆启。

(六)审结时间
一审审结时间：2014年2月19日。
二审审结时间：2014年4月2日。

二、一审诉辩主张

（一）公诉机关指控称：2013年5月以来，被告人郑某开设传奇营销公司为诈骗集团实施诈骗活动提供通讯传输通道。2013年6月6日、7日，诈骗集团利用郑某提供的诈骗平台，骗取被害人王某138.8万元。2013年6月以来，郑某还先后雇佣被告人黄某、钟某、邓某等人为诈骗集团提供诈骗平台，仅2013年7月8日、9日两天，诈骗集团通过诈骗平台拨打诈骗电话13800余次，故上述人员均构成诈骗罪，且属于有其他特别严重情节。

三、一审事实和证据
无锡市锡山区人民法院经公开审理查明：2013年5月以来，被告人郑某在珠海市拱北御龙商务写字楼三楼开设传奇营销公司，通过租用境外服务器，利用VOS改号软件架设诈骗平台，通过提供改号、线路测试等技术服务，为诈骗集团实施诈骗活动提供通讯传输通道，并从中获利。2013年6月6日、7日，诈骗集团利用郑某提供的诈骗平台，骗取被害人王某138.8万元。
2013年6月中旬以来，郑某还先后雇佣被告人黄某、钟某、邓某等人为诈骗集团提供改号、线路测试等服务，仅2013年7月8日、9日两天，诈骗集团通过诈骗平台拨打诈骗电话13800余次（部分电话未接通）。
2013年7月9日，公安机关抓获四名被告人，并查获笔记本电脑等作案工具等。
四被告人归案后，均如实供述了诈骗的事实。
上述事实有下列证据证明：
1.公安机关出具的情况说明、刑事案件侦破经过、抓获经过，证明本案的案发情况；
2.公安机关调取的涉案银行账户交易明细列表、客户回单、个人业务凭条、资金转移查询记录、呼叫记录查询、通话清单，证明诈骗集团使用郑某提供的电信线路从王某处骗取138.8万元等事实；
3.公安机关制作的搜查笔录、扣押物品、文件清单、电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录、作案工具照片、取证光盘，证明仅2013年7月8日、9日两天，诈骗集团通过诈骗平台拨打诈骗电话13800余次等事实；
4.被害人王某的报案笔录，证明其被诈骗分子骗取138.8万元等事实；
5.被告人郑某、黄某、钟某、邓某的供述及辨认笔录等，证明四人搭设线路为诈骗集团服务等事实。

四、一审判案理由
无锡市锡山区人民法院经审理认为：被告人郑某、黄某、钟某、邓某明知他人实施诈骗犯罪，仍为其提供通讯传输通道，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称诈骗解释）第五条、第七条的规定，其行为均已构成诈骗罪，其中郑某诈骗数额特别巨大既遂，黄某、钟某、邓某属有其他特别严重情节，但均属于未遂。郑某、黄某、钟某、邓某在诈骗共同犯罪中起辅助作用，系从犯。四人在公安机关侦查阶段虽非自动投案，但归案后均能如实供述犯罪事实。
关于郑某的辩护人提出"郑某未直接参与对王某的诈骗，也未参与诈骗的分成，诈骗数额应按照其工资收入认定"的辩护意见及黄某、钟某、邓某提出"其仅实施了线路测试和改号工作，未直接拨打诈骗电话，未参与诈骗集团犯罪，不属于有其他特别严重情节，不构成诈骗罪"的辩解意见，该院认为，郑某、黄某、钟某、邓某虽未直接实施诈骗犯罪，但明知其行为是为诈骗集团提供帮助，仍架设诈骗平台，进行改号、线路测试等技术服务工作，其行为是诈骗集团拨打诈骗电话、实施诈骗活动的重要环节，四人均为实行犯（诈骗集团）实施诈骗犯罪提供便利条件，均系诈骗犯罪的共犯，应对实行犯的犯罪承担刑事责任。故上述相关辩解和辩护意见，该院不予采纳。
郑某在明知诈骗集团实施诈骗行为的情况下，仍为其提供诈骗平台，帮助诈骗集团从被害人处骗取138.8万元，其行为具有较大的主观恶性和社会危害性，故郑某提出"其主观恶性和社会危害性较小"的辩护意见，该院不予采纳。

五、一审定案结论
无锡市锡山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《诈骗解释》第五条、第六条、第七条之规定，作出如下判决：
1.郑某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币二万元。
2.黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元。
3.钟某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元。
4.邓某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。
5.扣押在公安机关的作案工具，予以没收。

六、二审情况

（一）二审诉辩主张
上诉人郑某、黄某和钟某和辩护人分别提出的上诉理由和辩护意见同一审。
检察机关认为：原审判决认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。
此外在二审审理期间，郑某、黄某自愿申请撤回上诉。

（二）二审事实和证据
无锡市中级人民法院经审理查明，确认一审法院认定的事实和证据

（三）二审判案理由
无锡市中级人民法院认为：1.四人虽未直接拨打诈骗电话，但在明知其服务对象是诈骗集团情况下，仍为其实施诈骗行为提供通讯传输通道、网络技术支持，应认定四人共同属于诈骗集团的共犯，并对诈骗集团在其整体帮助下的全部诈骗行为负责；2.现有证据证明，四人协助诈骗集团拨打诈骗电话13800余次，依据诈骗司法解释第五条的规定应当认定为诈骗罪的"其他特别严重情节"。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应当予以维持。

（四）二审定案结论
无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
1.准许上诉人郑某、黄某撤回上诉；
2.驳回上诉人钟某的上诉，维持原判。

七、解说
本案的争议焦点有两个：一是是否应认定黄某、钟某、邓某等人为诈骗集团的共犯。二是未接通电话是否应计入诈骗分子拨打的诈骗电话数量。
一、黄某、钟某、邓某等人属于诈骗集团的共犯
审理过程中，一种意见认为，郑某对诈骗集团将其搭设的VOS平台用于诈骗是明知的，且同诈骗集团进行了意思联络，认定郑某系诈骗集团的共犯是恰当的。但黄某等人是郑某雇佣的职员，虽然明知平台是诈骗集团实施诈骗的工具，并从事调试诈骗电话线路，但三人同诈骗集团并无意思联络，并无共同实施犯罪的故意，故诈骗分子拨打诈骗电话的行为不能归责于黄某等人，三人不属于诈骗集团的共犯。另一种意见认为，虽然黄某、钟某、邓某三人并没有同诈骗集团直接进行意思联络，但他们明知诈骗集团要实施诈骗犯罪，仍为其调试通讯传输通道，按照《诈骗解释》第七条的规定，应当认定三人为诈骗集团的共犯。
笔者同意第二种意见，理由如下：
（一）黄某、钟某、邓某同诈骗集团之间有间接的共同实行犯罪的意思联络
本案中，诈骗集团向郑某购买诈骗平台的使用权时，二者之间已经达成了共同犯罪的合议--诈骗集团负责拨打诈骗电话，从被害人处骗取钱财，起着冲锋陷阵的作用，郑某则负责保障诈骗集团在实施犯罪过程中线路的稳定，起着后勤保障作用，郑某的行为在诈骗集团实施诈骗行为中是不可或缺的，双方就共同犯罪的分工是直接且明确的，并在此意思联络下默契地配合进而实施犯罪，认定郑某系诈骗集团的共犯是准确的。至于黄某等人，虽然他们没有像郑某一样，同诈骗集团进行了直接的意思联络，但他们之间存在间接的意思联络，三人作为郑某雇佣的马仔，在工作中发现其维护的VOS平台系诈骗集团实施诈骗的工具，却决定继续维护诈骗平台，他们的行为实际上已经默许了郑某同诈骗集团之间达成的犯罪要约，并加入进来，帮助犯罪分子调试诈骗线路，三人同诈骗集团之间达成了间接的共同实行犯罪的意思联络。
（二）即使诈骗集团没有向等人发出共同犯罪的要约，依照片面共犯理论，三人仍应对诈骗集团的行为负责
虽然诈骗集团并不明知黄某等人的存在，但黄某、钟某、邓某三人却是明知诈骗集团的存在的，且在明知诈骗集团将三人调试的线路用于诈骗活动的情况下，仍积极地为诈骗集团实施诈骗创造条件，他们三人的行为在客观上促进了犯罪的实行与结果的发生，三人的行为同诈骗集团的诈骗行为构成了物理的因果关系，因此即使诈骗集团没有向黄某、钟某、邓某发出共同犯罪的要约，没有就实施犯罪进行意思联络，根据片面共犯理论，三人仍应对诈骗集团的诈骗行为负责，这也是《诈骗解释》第七条规定的应有之意。
二、未接通电话应计入诈骗分子拨打的诈骗电话数量
虽然各行为人未对诈骗电话数量提出异议，但审理过程中，一种意见认为：刑法设立诈骗罪的目的是保护公私财物，对于未接通电话，由于对方无应答或者未接通，行为人拨打这种类型的电话根本不可能达到骗取钱财目的，属客观不能犯，因此应将这部分数量从总数中扣除。另一种意见认为：本案属于电信诈骗，电信诈骗不仅仅侵害被害人的财产权，而且还破坏社会正常的通讯秩序，从打击犯罪的角度，不论拨打诈骗电话接通与否，相应电话均应计入诈骗分子拨打的诈骗电话数量。
笔者同意后一种观点，未接通电话应计入诈骗分子拨打的诈骗电话数量。
（一）电信诈骗不仅侵害被害人的财产权益，还严重破坏正常社会经济秩序，依照行为犯理论，未接通电话亦应计入诈骗电话数量
一方面，随着我国金融、通信业的快速发展，虚假信息诈骗犯罪迅速在中国发展蔓延，借助于手机、固定电话、网络等通信工具和现代的网银技术实施的非接触式的诈骗犯罪可以说是迅速地发展蔓延，给人民群众造成了很大的损失。另一方面，虽然被骗的受害者是少数，但群众对这种诈骗短信是百般厌恶，深恶痛绝，对电信部门、司法部门的打击力度也存在非议，这种诈骗行为不单纯给正常的电信通讯造成非常大的冲击，还使人与人之间的信任关系遭受冲击，致使社会资源遭受巨大浪费，人民群众深受其害，反应非常强烈，从某种程度上讲电信诈骗已经成为了社会治安的突出问题，成为了社会的公害。因此电信诈骗同一般诈骗行为是存在一定差异的，虽然二者均旨在保护被害人的财产权益，但从社会防卫的角度，电信诈骗偏重于保护正常的社会经济秩序，故电信诈骗行为近似于危害公共安全的行为，在相应的犯罪构成标准上，也应当选用行为犯理论--只要诈骗分子实施电信诈骗行为，不论该行为是否可能骗取被害人财物，由于电话一经拨出即已经侵犯到正常的社会经济秩序，相应行为就应当视为司法解释中认定的行为，予以认定。
（二）从打击犯罪，节约司法资源的角度，未接通电话数量也应计入诈骗电话数量
电信诈骗和传统犯罪有很大的区别，不像普通的刑事案件，有犯罪现场可以提供的大量痕迹物证，电信诈骗是远程的、非接触式的，运用现代的很发达的通信技术还有网银的技术，在很短的时间内就完成作案，且骗取的大量钱款往往在几分钟内就转移到各地，并被人迅速取走。公安机关侦办一起这样的案件需要投入大量的警力、经费，要派出很多的专案组，到处拿着法律手续找银行、找通信部门查电话、查账号。哪个环节出了一点差错都会影响侦查工作，相对于一般案件，侦破这种案件需要投入的精力是相当大的，某种程度上讲，打击力度的相对不足也是电信诈骗发展较快的诱因之一。因此，一方面从宽严相济的刑事政策角度来看，采用较高司法认定标准，会使犯罪分子违法成本大大降低，使其更加疯狂地实施犯罪以获取不法利益，这显然是不利于打击现在极其猖獗的电信诈骗犯罪。另一方面从打击犯罪的角度来看，如果在司法认定上更为严格的标准，将会耗费司法机关过多的司法精力，提高侦破此类案件的司法成本，不能高效利用有限的司法资源。
综上，未接通电话应计入拨打的诈骗电话数量。
（陆启）