一、首部

1.判决书字号
一审判决书:（2013）北商初字第0257号判决书。
二审判决书:（2014）锡商终字第0063号判决书。

2.案由：买卖合同纠纷

3.诉讼双方
原告（被上诉人）:无锡市鼎宸物资有限公司（以下简称鼎宸公司），住所地无锡市锡山区东亭街道柏庄南路123号。
法定代表人邵智彦，总经理。
委托代理人秦琪，江苏行德律师事务所律师。
被告（上诉人）:南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司），住所地南通市通州经济开发区世纪大道999号。
法定代表人陈健，董事长。
委托代理人冯寿翔，江苏泰伯律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：无锡市北塘区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：包宇红；审判员：梁建伟；人民陪审员：陈伯生。
二审法院：无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长毛云彪;代理审判员:胡伟、瞿俊鹏。

6.审结时间：
一审审结时间：2013年10月30日
二审审结时间：2014年2月26日

二、一审诉辩主张

1.原告及其委托代理人诉称：鼎宸公司与南通四建公司于2008年订立买卖膨胀剂合同后，鼎宸公司依约向南通四建公司提供了膨胀剂，但南通四建公司至今未能支付价款248832元。为此诉至法院，请求判令南通四建公司给付价款248832元，并自2012年7月18日起至法院判决价款给付之日止，按人民银行同期贷款利率计算，赔偿利息损失；支付本案律师费9564元，承担本案诉讼费用。

2.被告及其委托代理人辩称：鼎宸公司提供的买卖合同只能适用于被告承建的无锡市清扬御庭建设项目（以下简称清扬御庭项目）不能适用于无锡市新欧风花园建设项目（以下简称新欧风花园项目），每一个建设工程都有一个独立的建设施工许可证、一个施工合同和一个混凝土买卖合同；被告公司职员签字确认的是新欧风花园项目混凝土方量单，不能作为鼎宸公司提供膨胀剂的证据，根据无锡市预拌混凝土出厂证明记载，新欧风花园项目膨胀剂的供应单位为无锡弘智物资有限公司（以下简称弘智公司）。根据膨胀剂生产厂家出具的询价函，2011年膨胀剂每吨价格为600元，折合20元/方。综上所述，请求驳回鼎宸公司的诉讼请求。

三、一审事实和证据
无锡市北塘区人民法院经公开审理查明：2008年1月7日，无锡市建设局批准建设清扬御庭建设工程项目，施工单位为南通四建公司。2008年2月23日，鼎宸公司与南通四建公司订立一份产品买卖合同，主要内容为：鼎宸公司向南通四建出售HEA型膨胀剂，用于掺入混凝土，起增强防渗水作用，每立方米混凝土使用27元膨胀剂，数量、金额均按实结算；南通四建公司在产品使用前24小时通知鼎宸公司，由鼎宸公司送到南通四建公司指定地点，南通四建公司验收后入库。该合同落款处，鼎宸公司加盖了鼎宸公司印章，南通四建公司加盖了南通四建公司清扬御庭项目部印章，并由南通四建公司代表王锋刚签名。2009年11月、2010年8月，经无锡市建设局批准实施新欧风花园B地块、C地块房地产建设工程项目，施工单位仍系南通四建公司。2009年11月17日起，南通四建公司即使用鼎宸公司的膨胀剂，至2010年8月23日前使用的膨胀剂的价款已经结清。2012年1月11日和7月17日，南通四建公司确认，自2011年11月11日起至2012年4月4日止，新欧风花园C地块混凝土中有9216立方米方量使用了膨胀剂，该膨胀剂确认单由南通四建公司使的混凝土供应商无锡市天时混凝土有限公司（以下简称天时公司）出具，由鼎宸公司持有。天时公司出具给无锡市建设工程质量监督站的18份无锡市预拌混凝土出厂质量证明书载明：2011年11月11日至2012年3月期间，其使用膨胀剂的供应商部分标注为弘智公司，部分未做标注。弘智公司出具说明，确认其没有与南通四建公司发生过买卖膨胀剂业务，不认可天时公司确认其为供应商。膨胀剂生产商安徽省庐江县特种建筑材料厂于2013年5月13日提供的膨胀剂报价单为每吨600元，此报价为不含税价格；为出厂价格，不含运费。
上述事实有下列证据证明：
1.原告鼎宸公司提交的产品买卖合同，证明鼎宸公司与南通四建公司存在膨胀剂买卖关系，由鼎宸公司向南通四建公司出售HEA型膨胀剂。
2.原告鼎宸公司提交的膨胀剂确认单，自2011年11月11日起至2012年4月4日止，新欧风花园C地块混凝土中有9216立方米方量使用了膨胀剂。
3.原告鼎宸公司提交的弘智公司出具的说明，证明无锡弘智物资有限公司没有与南通四建公司发生过买卖膨胀剂业务。
5.被告南通四建公司提交的建设许可证，证明2008年1月7日，经无锡市建设局批准，南通四建公司承建了清扬御庭建设工程；2009年11月、2010年8月，承建了新欧风花园B地块、C地块房地产建设工程项目。
6.被告南通四建公司提交的混凝土预拌销售合同，证明南通四建公司使用的混凝土供应商系天时公司。
7.被告南通四建公司提交的预拌混凝土出厂质量证明书，证明2011年11月11日至2012年3月期间，其使用的膨胀剂供应商为弘智公司。

四、一审判案理由
无锡市北塘区人民法院经审理认为：鼎宸公司与南通四建公司之间订立的膨胀剂买卖合同，是双方在自愿、平等的基础上订立的，且内容不违反法律规定，应认定合法有效。合同主体应为鼎宸公司和南通四建公司，南通四建公司清扬御庭项目部，是公司根据建筑行业习惯设立的内设机构，其所从事的民事行为，是代表公司的职务行为，即南通四建公司清扬御庭项目部在合同上盖章是代表南通四建公司的，并不是其本身。该买卖合同内容仅约定了每立方米混凝土添加27元膨胀剂，对膨胀剂数量、合同终止期限没有约定，具有概括性，由此可以确认自合同生效之日起，鼎宸公司与南通四建公司之间的所有膨胀剂买卖，均受此合同约定的价格约束，双方解除合同或重新订立合同的情形除外。建设许可证的更替、混凝土供应商的变更并不会导致膨胀剂供应商必然替换。故南通四建公司关于每一个建设工程都有独立的建设施工许可证、一个施工合同和一个混凝土买卖合同，买卖合同只能适用本公司承建的清扬御庭建设项目不能适用于新欧风花园项目,膨胀剂出厂价为600元/吨的抗辩意见，不予采纳。鼎宸公司持有的南通四建公司确认的欧风新花园C地块中使用膨胀剂的混凝土方量为9216立方米的确认单，具有债权文书性质，能够证明南通四建公司在9216立方米的混凝土中添加了膨胀剂。南通四建公司辩称该确认单仅是对混凝土方量的确认，与证据事实不符，不予采纳。南通四建公司以预拌混凝土出厂质量证明书否认膨胀剂供应商为鼎宸公司，证据并不充分，不予采纳。因为混凝土出厂质量证明书注明的供应商无锡弘智物资有限公司，已经否认与南通四建公司存在供货关系，混凝土出厂质量证明书也没有其他送货凭证印证，且在供货商栏目中有很多是空白的并没有标注供货商，可见缺少 严谨性，不具有公信力，不足以采信；南通四建公司也不能提供其他买卖合同和付款凭证证明膨胀剂供应商为无锡弘智物资有限公司，不足以对抗鼎宸公司持有膨胀剂确认单的证明效力。综上，足以认定南通四建公司积欠鼎宸公司价款248832元（9216立方米×27元/立方米=248832元）的事实。南通四建公司依法应承担及时给付鼎宸公司248832元价款并按人民银行同期贷款利率标准计算，赔偿逾期付款利息损失的民事责任。据此，鼎宸公司要求南通四建公司给付248832元价款并赔偿利息损失的诉讼请求，证据充分，予以支持。要求南通四建公司给付律师费9564元的诉请，没有合同依据或法定依据，不予支持。

五、一审定案结论
无锡市北塘区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十六条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：
1.南通四建集团有限公司于本判决生效之日起10日内给付无锡市鼎宸物资有限公司价款248832元，并自2012年7月18日起至法院判决价款给付之日止，按人民银行同期贷款利率标准计算，赔偿逾期付款利息损失。
2.驳回无锡市鼎宸物资有限公司其余部分诉讼请求。

六、二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审被告）及其委托代理人诉称：1、本案为买卖合同纠纷，作为出卖方的鼎宸公司，应当提供其已送货的送货凭证，原审法院未要求鼎宸公司提供送货单，认定事实错误。2、与南通四建公司在新欧风花园项目中发生膨胀剂买卖的是弘智公司。天时公司出具并已备案的18份出厂质量说明书，也载明了膨胀剂的供应商为弘智公司。原审法院不采信南通四建公司提供的上述出厂质量说明书，而采信鼎宸公司提供的弘智公司出具的前后矛盾的情况说明，无法律依据。3、原审法院适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的前提是双方没有合同，而原审法院认定双方之间存在合同，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
（2）被上诉人（原审原告）及其委托代理人辩称：1、膨胀剂使用过程中存在损耗，膨胀剂方量是以混凝土公司最终出具的方量确认单确定供货量，故送货过程中没有送货单。2、清扬御庭项目和新欧风花园项目均系南通四建公司的施工工地，膨胀剂买卖合同的出卖人与买受人是相同的，故鼎宸公司向南通四建公司新欧风花园项目供货时，双方没有签订新的合同，而是继续履行2008年2月23日签订的合同，故该合同对双方具有约束力。3、鼎宸公司按照合同约定，送货至南通四建公司指定的地点，天时公司出具了方量确认单，并由南通四建公司进行了确认。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
无锡市中级人民法院经公开审理查明，对原审法院查明的事实与证据予以确认，并查明：南通四建公司新欧风花园B地块项目所用膨胀剂亦系鼎宸公司提供，双方亦未另行签订合同。

3.二审判案理由
无锡市中级人民法院经审理认为：本案的争议焦点为，新欧风花园C地块混凝土中9216立方米方量使用的膨胀剂是否鼎宸公司所供，以及膨胀剂的价格应如何确定。
该院认为：鼎宸公司与南通四建公司于2008年2月23日签订的膨胀剂买卖合同，系双方真实意思表示，内容合法有效。新欧风花园C地块混凝土中9216立方米方量使用的膨胀剂为鼎宸公司所供，膨胀剂的价格应按双方2008年2月23日签订的膨胀剂买卖合同约定的价格，即每立方米27元计算。理由：1、2008年2月23日的合同虽加盖的南通四建公司清扬御庭项目部章，但该合同是以南通四建公司名义签订，并由南通四建公司代表王锋刚签名。项目部为公司的内设机构，并无独立主体资格，不能独立对外进行民事活动，故该合同的主体为鼎宸公司与南通四建公司。2、该合同约定了每立方米混凝土添加27元膨胀剂，但并未约定膨胀剂数量、合同终止期限，也未约定该合同仅适用于南通四建公司清扬御庭项目，而是约定送货至南通四建公司指点的地点。3、南通四建公司一审中提供的18份混凝土出厂质量说明书，虽部分说明书载明了膨胀剂的供应商为弘智公司，但亦有很多是空白的并没有标注供货商。而鼎宸公司提供的弘智公司出具的说明，表明弘智公司否认其与南通四建公司发生过买卖膨胀剂业务，也不认可天时公司确认其为供应商。同时，鼎宸公司持有可用于结算的天时公司出具且由南通四建公司确认的确认单。鼎宸公司提供的证据可以相互印证，证明效力高于南通四建公司提供的出厂质量说明书。原审法院对出厂质量说明书，不予采信，并无不当。在弘智公司否认其与南通四建公司存在膨胀剂买卖合同关系的情况下，南通四建公司提供的证据不足以证明新欧风花园C地块项目的膨胀剂为弘智公司提供。4、双方签订的合同约定每立方米混凝土添加27元膨胀剂，即双方价款结算方式为使用了膨胀剂的混凝土总的立方米乘以27元计算，而不是以膨胀剂供货量来计算，故双方并不是以膨胀剂送货单来进行结算，故鼎宸公司关于膨胀剂方量是以混凝土公司最终出具的方量确认单确定供货量，送货过程中没有送货单的陈述，与合同约定相符，应予采信。南通四建公司关于鼎宸公司未提供其送货单，原审法院认定事实错误，与事实不符，本院不予采信。5、南通四建公司承建的新欧风花园B地块、C地块项目，混凝土供应商均系天时公司，新欧风花园B地块项目使用的混凝土中，加入的膨胀剂也是鼎宸公司提供，双方并未重新签订合同，且现已结算完毕。上述两项目存在两个不同的项目部，系南通四建公司内部的分工，上述两项目均是南通四建公司承建的项目。南通四建公司亦确认新欧风花园C地块项目关于膨胀剂买卖，其没有其他公司签订过合同。故鼎宸公司向新欧风花园C地块项目提供膨胀剂，仍应是履行双方之间2008年2月23日签订的合同。综上，南通四建公司的上诉理由均不能成立，原审法院所作判决并无不当，应予维持。

4.二审定案结论
无锡市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

七、解说
1.在未明确解除的情况下，无固定期限的合同可继续履行。
本案中，被告是否应当向原告支付膨胀剂款项的前提是双方就新欧风花园C地块的膨胀剂买卖是否达成过合意，也即双方之间关于新欧风花园C地块的膨胀剂买卖合同是否成立。从表面上来看，双方并没有针对该地块签订过专门的膨胀剂买卖合同，在案证据亦无法证明双方对此进行过磋商，但双方于2008年签订的膨胀剂买卖合同，并没有约定合同的终止期限，属于无固定期限合同，根据法律规定，无固定期限的合同可以无限期的长期执行，也可以双方另行约定终止或者单方提出终止，但必须在合理时间内通知对方。而根据本案实际情况，自该份合同成立后长达5年时间里，原被告并未就合同的解除进行过约定，亦不存在一方通知解除的情况，因此，双方之间的该份膨胀剂买卖合同，具有概括性，自合同生效之日起，双方之间的所有膨胀剂买卖，均是对此合同的继续履行行为。也即双方之间就所有的膨胀剂买卖，有一个概括的合意，当然包括新欧风花园C地块的膨胀剂买卖行为。
2.买卖合同是否成立还可结合双方之间的实际履行行为确定。
当事人双方的实际履行行为直接表明了他们对彼此之间是否存在合同以及合同具体履行内容的真实理解，可以作为认定买卖合同是否成立的参考依据。本案中，虽然原被告对于新欧风花园C地块项目的膨胀剂使用情况争执不一，但依据法院查明的事实，自2009年11月17日起，被告即使用原告提供的膨胀剂，此外，除了清扬御庭项目外，被告承建的新欧风花园B地块项目使用的混凝土中，加入的膨胀剂的供应商也系原告鼎宸公司，但双方并未签订买卖合同，且已结算完毕。可见，双方之间就膨胀剂买卖已形成较为固定和长期的交易关系，在未重新订立新合同的情况下，双方即完成了对新欧风花园B地块项目关于膨胀剂买卖的所有事宜，故此可以认定，双方之间对于膨胀剂买卖是一个长期的、固定的合同是有认识的，且该合同并非针对某一个项目，而是适用于所有的膨胀剂买卖。据此，可以认为，原被告之间针对新欧风花园C地块的膨胀剂买卖合同是成立的。
3.在无直接证据的情况下，需要根据证据规则对事实进行认定。
虽然法院认定原被告就新欧风花园C地块项目的膨胀剂买卖达成了协议，双方之间关于此地块项目的膨胀剂买卖合同成立，但原告的举证责任远尚未结束，作为供货方，其并没有提交送货单来证明其确以将膨胀剂交付至被告，而作为收货方的被告，虽然其否认新欧风花园C地块的膨胀剂系原告提供，但其无法证明其实际使用的膨胀剂有其他的供应商。因此，本案诉辩双方均没有直接证据佐证己方观点，需对原被告的证据进行综合权衡，来确认其证明力的大小，继而对事实作出认定。本案中，虽然原告没有送货单，但原告持有的经被告确认的混凝土方量确认单，能够与双方签订的合同约定相互印证，即膨胀剂的结算方式以使用了膨胀剂的混凝土总方量来计算，而非以膨胀剂供货量来计算，该事实同样能够与原告的陈述相印证，可以形成一套完整的证据链。而被告关于其膨胀剂供货商为弘智公司的证据，本身有瑕疵，且因弘智公司的书面否认而失去了证明效力，因而原告证据证明力大于被告证据。综上，法院最终认定被告新欧风花园C地块的膨胀剂为原告所提供，被告应当支付原告相应款项。
（罗扬）